Prof. Dr. Ahmed AKGÜNDÜZ
İnsanın hukukunun başında, insanın şahsî hak ve hürriyetleri gelmektedir. Modern hukuk devletlerinin anayasalarında temel hak ve hürriyetlerin başında gelen bu hak ve hürriyetlere Osmanlı Devleti”nde nasıl bakıldığının izahı, diğer temel hak ve hürriyetler hakkında da bize fikir verecektir.
İnsanın maddî, manevî ve iktisadî varlığı üzerinde sahip olduğu haklara ve hürriyetlere “şahsî hak ve hürriyetler“ diyoruz. İnsana ait bu hak ve hürriyetler, kişinin güvenliği ilkesi ile birlikte yürürler ve birbirini tamamlarlar. Batıda şahsî hak ve hürriyetlerin gündeme gelmesi için, kişiyi haksız olarak tutuklamaya karşı koruma amacını güden XVIII. yüzyıla ait bildirileri beklemek gerekir. İnsan hayatının, sağlığının, vücudunun korunması; namus ve şerefinin muhafazası; özel hayatın gizliliklerinin gözetilmesi ve benzeri şahsî haklar, Batı hukuk sistemlerinde, ancak XIX. yüzyılda gündeme gelmeye başlamıştır. İlk defa konuyla ilgili hüküm ihtiva eden İsviçre Medeni Kanunu dahi, 1912 tarihlidir. Osmanlı Devleti”nde ise, Kur’ân”ın “Bir ma‘sumun hayatı ve kanı, bütün insanlık için dahi feda edilemez” düsturu ve Hz. Peygamber”in İslâm’ın ilk haklar ve hürriyetler bildirisi demek olan Veda‘ Hutbesi”nde ifade ettiği “Ey İnsanlar! Bu günleriniz nasıl mukaddes bir gün, bu aylarınız nasıl mukaddes bir ay ve üzerinde bulunduğunu şu belde nasıl mukaddes bir belde ise, canlarınız, mallarınız ve namuslarınız da öyle mukaddesdir, dokunulmazdır ve her türlü tecavüzden korunmuştur” şeklindeki emirleri esas alınarak, insana ait hak ve hürriyetler tanzim olunmuştur. Bu hak ve hürriyetlerin nasıl tanzim edildiğini Kanunnâmelerin maddeleri ve fıkıh kitaplarındaki şer‘î hükümler arasında görmek mümkün olduğu gibi, eski mahkeme kararları demek olan şer‘îye sicillerinde de çokça görmek mümkündür.
Burada uygulamaya ışık tutması açısından 1539 tarihli iki belgeden yani iki mahkeme kararından bahsetmek istiyoruz. Bu iki belge, iki önemli gerçeği gözlerimiz önüne sermektedir: Birincisi, bu tarihlerde Anadolu”nun ücrâ bir köşesi sayılan Anteb”de böbrek ameliyatının yapılabiliyor olmasıdır. İkincisi ise, günümüz hukuk sistemlerinde bile, tıbbî müdahaleler ve ameliyat için, hastanın yazılı bir basit muvâfakatnâmesi yeterli görülürken, o tarihlerde yani 1539”larda dahi böyle bir muvâfakatın mahkemece karar altına alınması şartının aranması ve bu durumun o dönemde bile insana ve insanın sahip olduğu şahsî haklara verilen önemi ve gösterilen saygıyı ısrarla vurgulamasıdır. Bu kararlardan birinde, Hacı Mehmed, oğlu Satılmış”a, velâyeten muvâfakat vermekte ve Doktor Nazar oğlu Budak da belli şartlarla ameliyatı kabul ettikten sonra, mahkeme bunu tasdik edip zabıt altına almaktadır. İnsanın ve şahsî haklarının ne derece önemli şeyler olarak kabul edildiğini ve her medenî mesele gibi, şahsî haklar ve insana saygı hususunda da Batı”yı fersah fersah geride bıraktığımızı, bu ve benzeri çok sayıdaki belgeler açıkça göstermektedir. Bu tür belgeler, “Kişi, bilmediğinin düşmanıdır” kâidesince, geçmişimize ve ecdadımıza olan düşmanlıkların cehâletten kaynaklandığını, gözler önüne sermektedir.
Güvenlik ilkesi üzerinde de kısaca durmak istiyoruz. Mecelle”nin kabul ettiği bir esasa göre, “Berâat-i zimmet asıldır“, yani bir insanın suçluluğu isbat edilmedikçe, suçsuz kabul edilmesi genel bir hukuk prensibidir. Osmanlı Devleti”nin kuruluşundan beri var olan ve Batılı Devletlerin ancak XVII. asırda kavramaya çalıştığı bu esası, Hz. Ömer şöyle açıklamaktadır: “İslâm”da hiç kimse haksız olarak tevkif edilemez. Bir mahkeme kararı olmadan kimsenin hürriyeti kısıtlanamaz”. Kur’ân”ın “Hiç bir suçlu, bir başka suçlunun cezasını çekemez” düsturunu benimseyen Osmanlı Devleti”nde, insanlar işledikleri suçlardan şahsî olarak sorumludurlar. Osmanlı Kanunnâmeleri, kadı ma‘rifetinsüz yani mahkemenin kararı olmadan hiç bir cezanın infaz edilemeyeceğini ve kimseden bir habbe ve bir akçe alınamayacağı, yüzlerce yerde, başından beri sağlam esaslara bağlamışlardır. İsterseniz bazı kanun hükümlerini aynen nakledelim:
“Ve dahi hapis yerlerinde kefil bulunur iken hapsetmeyeler, yazıp Dergâh-ı Alîye arz edeler. Meğer ki, şenâ‘at-i azîme ola. Ve dahi firar ihtimali olub kefil bulunmayıcak hapsedeler.”.
“Mücrim olan kimesne teftiş olunmadın veyahud üzerine zâhir olan şenâyi‘ şer‘le ve örfle yerine varmadın sancakbeği ve subaşısı ve adamları nesne alub salıvermek memnû‘dur. Kendüler mahall-i töhmet ve adamları mücrim ve müstahakk-ı ikâb olur.
….amma mücrim ve müttehem olan kimesne mütemerrid ve mu‘annid olub da‘vet ile mahkemeye gelmekden imtinâ‘ eyleye, berây-ı ta‘zir cebr ile bilâ-ta‘zîb mahkemeye getürmek memnû‘ değildir.”.
Zikredilen kanun hükümlerinin, asrımızın dahi yüz karası olan işkenceyi de şiddetle yasakladığını açıkça görüyoruz. Bu anlattıklarımızı teyid etmek açısından, Hollandalı bir gayr-ı müslim hukukçunun, 1895 yılında, “şer‘-i şerif“ ve “kanun-ı münif“ diye özetlenebilecek Osmanlı Hukuku hakkında, II Abdülhamid”e sunduğu bir rapordan bazı cümleler nakletmek istiyoruz:
“Şer‘-i şerifde ve dolayısıyla Osmanlı Hukukunda, bir çok hukukî hükümler vardır ki, bazıları pek yakın bir zamanda Avrupa”ya girebilmiş ve daha bir çok insânî hükümler vardır ki, asrımızdan sonra girecektir. Bu iddiamıza delil olmak üzere, insana ve hukuka saygının ifadesi olan şu hükümleri sayabiliriz: Ehlî hayvanların himaye ve korunması; mahkemelerde davaların meccânen görülmesi; evli bir kadının kocasına müracaat etmeksizin tasarrufunda bulunan mal varlığını istediği gibi idare etmesi; Müslümanların ve gayr-ı müslümlerin kanun önünde eşitliği; sorgulamalarda sanıklardan ikrar ve itiraf gibi beyanlar almak için işkence icrasının kesinlikle yasak oluşu ve benzeri hükümler….”[1]
[1] Kur’ân, Fâtır, Ayet, 18; Mâide, Ayet, 32; IV. Murad Kanunnâmesi, Süleymaniye kütp. Esat Efendi, nr. 2362, vrk. 35/b; Hüdâvendigâr Livası Kanunnâmesi, md. 33-34. Bkz. Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, c. II, sh. 184, Bâyezid II-18, md. 33-34; Gâzîantep Şer‘iye Sicilleri, nr. 2, sh. 282, 300; İstanbul Müftülüğü Şer‘iye Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi, nr. 136, sh. 6; Akgündüz-Heyet, Şer’iye Sicilleri, c. I, sh. 224-225; BA, YEE, nr. 14-1540, sh. 18 vd.; Ergin, Mecelle-i Umûr-i Belediye, c. I, sh. 217-218; İmre, Zahit, Medeni Hukuka Giriş, İstanbul 1976, sh. 89 vd.; Akın, İlhan, Kamu Hukuku, sh. 321 vd.; Sahih-i Buhari Tecrid-i Sarih Tercümesi, c. IV, sh. 334, 412; c. X, sh. 389, 395; Armağan, Servet, İslâm Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler, Ankara 1987, sh. 82 vd.; ‘
