Eski Hukukumuzda Devletin Temel Fonksiyonları Ve Azınlık Hakları

                          Prof .Dr. Ahmed Akgündüz

                            I- KONUNUN TAKDİMİ

Yazımızın konusunu: “Eski hukukumuzda devletin temel fonksiyonları ve azınlık hakları” teşkil edecektir. Hukuk tarihçisi olmamız ha­sebiyle müslüman ecdâdımız tarafından kurulan İslâm dev­letlerinde ve özellikle de Osmanlı Devleti”nde, devletin te­mel organlarının nasıl çalıştığını; bu organların vatandaşa karşı nasıl muâmelelerde bulunduğunu; vatandaşın can, mal ve namus güvencesinin teminatı olan hukuk nizamının hangi te­meller üzerine oturtulduğunu ve bazı iddiaların tersine, gayr-ı müslim azınlık da dahil olmak üzere vatandaşın temel hak ve hürriyetlerinin padişahın iki dudağı arasında olmadığını kısaca sizlere arzetmek, bu yazının gâyeleri arasındadır. Gü­nümüzde anayasa hukukunun esas mevzularını teşkil eden bu konuları, eski anayasa hukukumuzun hükümleri çerçe­vesinde takdim etmeye çalışacağız.

 Önce şunu belirtelim ki, eski hukuk tarihimizle alâkalı araştırmaların azlığı sebebiyle anayasa ve devletin temel or­ganlarıyla ilgili çalışmaların bulunmadığı şeklinde bir görüş mevcuttur. Bu görüş sakat ve eksiktir. Zira eski hukukumuz­da, her ne kadar anayasa hukuku ile ilgili bilgiler, ayrıntılı ve tedvin edilmiş bir tarzda bulunmasa bile, Kur”ân ve sünnet, asırlara göre değişebilecek ve muhtelif zaman ve zeminlerde uygulanabilecek genel esaslar ve çerçeve hükümler ortaya koymuştur. Hatta XVll. yüzyılda yaşayan Mostesquieu”nun ortaya koyduğu kuvvetler ayrılığı prensibini, Abbasiler zama­nında yani Vlll. asırda telif edilen İslâm anayasa ve idare hu­kukuyla alâkalı El-Ahkâm”us-Sultâniye isimli eserlerde gör­mek mümkündür. El-Mâverdi”nin eserini tetkik edenler, ya­sama, yürütme ve yargı güçlerinin nasıl birbirinden ayrıldığı­nı hemen fark edebilirler. Osmanlı kanunnâmelerinde ve ar­şiv belgelerinde sıkça rastlamak mümkün olan “kadı ma”ri­fetinsüz iş yapılmaya” “şer-i şerif ve kanun üzere” ve “sulta­nın emri, nâmeşru” olanı meşru” kılmaz” tarzındaki ifadeler de bu dediklerimizin tatbikattan şahididirler.

 Yukarda zikredilen sebeplerle, biz yazıda eski hukuku­muzun temelini teşkil eden İslâm hukukunda anayasa hukukunun temel müesseseleri ve vatandaşların hakları mev­zuu üzerinde duracağız.

II – İSLÂM ANAYASA HUKUKUNUN TEMEL HÜKÜMLERİ VE DEVLETİN FONKSİYONLARI

 Konuyu ana başlıklarıyla özetlemekte fayda görüyorum:

 A) İslâm”ın tavsiye ettiği devlet ve idare tarzının bazı te­mel özellikleri vardır. Bir devletin meşru” olabilmesi için bu temel özelliklere sahip olması icap eder. Bu özelliklerin ba­şında, hâkimiyetin Allah”a ait oluşu yani hukukun kaynağı­nın Allah”ın irâdesi oluşu gelmektedir. İslâm hukukunda, ba­tıda olduğu gibi hak ve hürriyetleri tanzim eden hukuku, kralın iradesi veya seçkin bir zümre vaz” etmemektedir. Bu sebep­le İslâm hukukunda, batıdaki anlamda yasama meclisi ve ana­yasa mevcut değildir. Bir diğer temel özelliği, eşitlik ve adâ­leti devletin temel esası kabul etmesi ve “kanun kuvvette değil, kuvvet kanunda olmalıdır” demesidir. Padişah, ne kadar güç­lü de olsa, şer”-i şerif denen hukuk nizamı karşısında, haksız ise zayıftır. Fâtih”in bir Rum ile yargılanması bunun bâriz mi­sâlidir. Ayrıca İslâm hukuku, devlet idaresinin temel nizamı olarak “şurâ” esasını ön görmektedir. Devlet adına ve dev­let işleri için alınacak kararların, seçilmiş ve yetkili meclisler­ce alınması mânâsını ifade eden bu prensip, gerçek mânâda demokrasilerin de temel esasıdır. Gerçek mânâda diyorum; çünkü “şura meclisinin üyelerinin rast gele değil, ehl-i hall vel”akd yani devlet meselelerini halledecek fazilet, ilim ve tecrü­be sahibi şahsiyetler”den oluşması tavsiye edilmektedir.

 Önemle ifade edelim ki, İslâm”ın tavsiye ettiği belli bir devlet şekli yoktur. Devletin işlerinin yürütülebilmesi için öngör­düğü bir şura yani danışma meclisi vardır. Monarşik devlet şekillerinde hâkimiyet tek kişide, Cumhuriyet idarelerinde bir heyette kendini göstermektedir. İslâm hukukunda ise, hu­kuku vaz”etme, hak ve hürriyetleri tesbit etme şeklinde ifade edilebilecek olan hâkimiyet tamamen Allah”a aittir. Halife ve­ya padişah, Allah”tan aldığı hâkimiyetin temsilcisi değildim belki cumhurun temsil ettiği ilâhi hâkimiyetin vekili durumun­dadır. Halife ve sultan da, Allah tarafından tesbit olunan şer”i hükümlere ve bunlarca tanınmış hak ve hürriyetlere aykırı davranamayacaktır. Davrandığı takdirde kendisine temsil yet­kisi veren müslümanlar, onu görevden alabilecektir. Osmanlı padişahlarının hal”ında mutlaka fetvâya başvurulmasının se­bebi bu olduğu gibi, Rumelindeki hristiyan nüfusun çoklu­ğunu gören ve bundan ürken Yavuz Sultan Selim”in bunları cebren müslüman etme tasavvuruna karşı, Şeyhülislâm Zen­billi Ali Cemâli Efendi”nin verdiği şu cevabın sebebi de bu esas­dır: “Madem ki, onlar raiyyetliği kabul etmişler, dinimiz ge­reği onların can, mal ve ırzlarını kendi can, mal ve ırzlarımız gibi korumakla mükellefiz”[1]. Yani azınlıkların hak ve hürri­yetlerini bile tesbit eden ilâhi iradedir.

Şu iki hususun da bilinmesinde zaruret vardır:

 Birincisi, halife veya padişah, hâkimiyeti Allah”dan doğrudan değil de halk vasıtasıyla almış sayıldıkları için, İslâmi devlete ve meselâ Osmanlı Devleti”ne batıdaki anlamıyla teokratik bir devlet nazarıyla bakılamaz. İslâm hukukunda meşruiyet önemlidir ve koyduğu prensipIer ile hâkimiyet anlayışının tahlilinden, İslâmi devletin din­dar bir cumhuriyete yakın olduğu görülmektedir. Gerçekten Râşid halifeler, hem bir halife ve hem de dindar bir cumhur reisi idiler.

İkincisi, hem Selçuklu ve hem de Osmanlı devlet idaresini kayıtsız şartsız mutlak bir monarşi olarak vasıflandırmak da mümkün değildir. Zira mutlak monarşide hâkimiyet hükümdardadır ve bu hükümdar ise hiçbir bağlayıcı kaideye bağlı değildir. Halbuki başta Osmanlı padişahları olmak üzere, bütün müslüman Türk Sultanları, şer”i şerif de­dikleri hukuk ile kayıtlıdır ve asıI hâkimiyet sahibi olan Al­lah”a ve onun kanunlarına karşı sorumludurlar[2].

 B) İslâm hukukunda temel hak ve hürriyetler fikri, modern siyasi düşüncenin geçirdiği safhaları yaşamamıştır. Zira İslâm hukukunun kabul ettiği hak ve hürriyetler, kralların lütfu ve ihsanı değildir; Allah”ın tesbit ettiği hak ve hürriyetler ol­duğundan, başlangıçdan beri vardır ve tabii bir durumdur. Hak ve hürriyetlerin tarihi gelişimi açısından Batı ile Doğu, yani İslâm âleminin durumu, % 100”e varan bir nisbette bir­birinden farklıdır. 1215 tarihli İngiliz Magna Carta”sı ile sa­dece kendi vatandaşlarını insan sayan İngilizlerin ve 1789 in­kılabı ile sadece erkekleri insan sınıfına sokan Fransızların ter­sine İslâm hukukunda, başlangıçtan beri sadece müslüman­ların değil, zimmi tabir edilen gayr-i mü”slim vatandaşlarla, müste”men tabir edilen yabancıların dâ bütün hak ve hürri­yetleri tesbit olunmuştur. Bu sebebledir ki, İslâm âleminde hak ve hürriyet bildirileri yoktur. Zira ilk hak ve hürriyetler beyannâmesi İslâm hukukunun kaynakları olan Kur”ân, sün­net, veda” hutbesi ve hatta Medine Site Devleti anayasasıdır[3]. Bazı müşahhas misalleri, özellikle azınlık hak­larıyla ilgili olarak, bir sonraki yazımızda bahsedeceğimizden, burada kısa kesiyoruz.

 C) Devletin üç temel fonksiyonu olan yasama (teşri”) , yürütme (icra) ve yargı (kazâ) görevlerini hangi organlar eliyle yürüttüğü konusu üzerinde de kısaca durmamız icap etmek­tedir. Zira bu konu hak ve hürriyetlerin hem tesbiti ve hem de korunması açısından çok önemlidir.

 a) Yasama Organı: Eski hukukumuzla ilgili araştırma­larda en çok hataya düşülen konu, müslüman Türk devlet­lerinin yasama organı olarak sultanın veya padişahın yahut da bir başka müessesenin görülmesi ve dolayısıyla fertlerin hak ve hürriyetlerinin de bunlara bağlı olduğu şeklinde bir değerlendirmenin yapılmasıdır. Bu, hatalı bir değerlendirme­dir. Zira İslâm hukukunda gerçek anlamıyla kanun koyucu (şâri”), Allah ve O”nun peygamberidir. Bunun dışındaki ya­sama kaynaklarına kanun koyucu olarak bakılmamaktadır; belki bunlar, ilahi iradeye uygun hukuki hükümleri tesbit et­me kaynağı olarak görülmektedir. Doğrudan doğruya Kur”­ân ve sünnetten alınan şer”i hükümlerden kanun koyucu Al­lah ve resulüdür. Padişah da olsa, bütün İslâm devleti va­tandaşları bunlara uymakla yükümlüdür. Sosyal ve iktisadi şartlara göre değişiklik arz edeceğinden, ayrıntılı olarak tes­biti müçtehid hukukçulara veya “ulülemr” denilen zamanın yasama organına bırakılan içtihadi ve idari hükümlere ise, İslâm hukukçuları siyaset-i şer”iye derken, Osmanlı hukukun­da örfi hukuk veya kanun denmektedir. Biraz sonra zikre­deceğimiz tedvin faaliyetlerine yasama faaliyeti denirse, İs­lâm ve Osmanlı hukukunda yasama organı, padişahın baş­kanlığında Divan-ı Hümâyun veya benzeri şura meclisi nite­likli ürütme organlarıdır. Şimdi ulülemr denilen devletin en üst organının bile, kanun vaz”etme yetkisinin sınırlarını birer cümle ile özetleyelim:

 aa) Şer”i hükümleri kanun haline getirebilir. Burada ulül-emrin,. meselâ Osmanlı Devleti”nde padişah ve divanın ve­ya bir başka benzeri organının yaptığı,mevcut şer”i hüküm­leri kanun haline getirmek yani tedvin işidir. Bunu da bizzat değil İslâm hukukçuları, vasıtasıyla yaparlar. Girit Kanunnâ­mesi ve son zamanlarda tedvin edilen Mecelle ve Hukuk-ı Aile Kararnâmesi buna misâl teşkil eder.

 bb) İçtihadi konularda mevcut içtihadlardan birini tercih edebilir. Sultan Melikşâh”ın İslâm hukukçularına hazırlattığı “el-Mesâilü”l-Melikşâhiye” isimli eser ile Ebu”s-Suud”un Ma”­ruzât”ı bunun tipik misalleridir.

 cc) Kendisine İslâm hukuku tarafından tanınan askeri, idari, ta”zir cezaları gibi bazı cezâi ve benzeri sahalarda sınırlı yasama yetkisini kullanır. bu çeşit kanunların muteber sayıl­maları için, şer”i hükümlere uygunluk açısından şeyhülislâm ve müftülerin ilmi tasdikinden geçmesi şarttır. Osmanlı ka­nunnâmelerinin tamamı bu şekilde tedvin edilmiştir[4]. Bu son yetkinin şer”i dayanağı, “Allah”a, O”nun peygamberine ve siz­den olan ulülemrin emir ve yasaklarına itaat ediniz” meâlin­deki Kur”ân âyetidir[5].

 b) Yürütme Organı: Müslüman Türk devletleri de dâ­hil olmak üzere İslâm hukukunda, devletin ve onun başı olan organın en önemli fonksiyonu, icra denilen yürütme erkin­de kendini gösterir. Yani devlet ve onun yüksek otoriteyi tem­sil eden yürütme organı, Allah”ın kendilerine tanıdığı yetki­ler çerçevesinde, şer”i hükümleri ve âlimlerce ortaya konan kanunları icrâya memurdurlar. Eski hukukumuzda bu orga­na ulülemr denilmektedir. Ulülemr, hukuku tatbik ederken, şer”i hükümlere aykırı hareket etmemeye ve bütün tasarruf­larında şura esasına riayet etmeye mecburdur. Yürütmenin başı olan halife veya sultan, diğer fertler gibi kanuna aykırı hareketlerinden maddi ve manevi açıdan sorumludur.

 c) Yargı Organı: Eski hukukumuzda kazâ denilen yar­gı yetkisi, eğer ehil ise bizzat devlet reisine de tanınmıştır. Hz. Peygamber ve Râşid Halifeler devrinde tatbik edilen esas bu­dur. Ancak sonraları, yargı yetkisini, şer”i hükümleri tatbik açısından bağımsız olan ve halifeye yahut padişaha idari açı­dan bağlı bulunan kadılar yürütür. Kadılar, yargı görevini ha­life ve sultanın nâibi olarak yürütürlerse de karar konusunda tamamen hukuka bağlıdırlar. Kanuni Sultan Süleyman”ın Ayasofya Evkafının kira bedellerini dondurma ile ilgili ferma­nını reddeden ve konu ile ilgili karar ve fetvasında aşağıdaki satırlara yer veren Ebu”s-suud”un hali bunun en bariz misali­dir: “Padişah emri ile “nâ-meşru” olan nesne meşru” hale gel­mez; haram, emirle helal olmaz”. Belli makamların emriyle hukuki değil siyasi kararlar alan ve çifte standartlı olmayı ken­dine şiar edinen asrımızdaki bazı hâkimlere tarihten ibret al­malarını tavsiye ediyor ve tarihten ibret almanın ayıp karşı­Ianabilecek bir “nostalji” olmadığını ifade etmek istiyoruz.

Şunu da belirtelim ki, yukarda anlattığımız mânâda ol­masa bile, başta gayr-ı müslimler olmak üzere, vatandaşla­rın hak ve vazifelerini tayin eden bir yazılı belge anlamında, dünyada ilk yazılı anayasa Hz. Muhammed”in Medine Site Devleti için hazırlattığı Medine Anayasası”dır ve 47 madde­lik metni elimizde mevcuttur[6].

III- OSMANLI DEVLETİNİN ANAYASAL DÜZENİ VE AZINLIKLARA TANINAN HAKLAR

 Konuyu Tanzimat”tan önce ve sonra diye ikiye ayırarak ana hatlarıyla özetlemek istiyoruz:

 A) Tanzimat”tan önceki dönemde Osmanlı Devleti de bir İslâm Devleti”dir ve her konuda olduğu gibi anayasa ve ida­re hukuku alanında da İslâm hukukunun hükümlerini esas almıştır. Tanzimat dönemine kadar günümüzdeki anlamıyla devletin temel fonksiyonlarını tanzim eden şeklî bir anaya­sası yoktur. Ancak her hukukî düzenlemede, her çeşit idarî tasarrufda ve bütün yargi görevlerinde, göz önünde bulun­durulması gereken iki önemli hukukî hükümler mecmuası var­dır:

Şer”-i şerif ve kanun-ı münif. Şer”-i şerif, İslâm hukuku­nun aslî kaynaklarıyla sâbit olan ve fıkıh kitaplarında iâdesi­ni bulan şer”î hükümler demektir. Bütün Osmanlı kanunnâ­meleri, ittifakla her çeşit idarî tasarruf ve hükmün şer”-i şeri­fe uygun olmasını şart koşmaktadırlar. Kanun-ı münif ise, İs­lâm hukukunun ülülemre tanıdığı sınırlı yasama yetkisi so­nucu Osmanlı hukukunda bazı hukuk dallarında bir çeşit ana­yasa mesabesinde kabul edilen Osmanlı Kanunnamesi”dir. Osmanlı Devleti, şer”î hükümlerin tanzim ettiği alanlarda şer”-i şerifi; idarî alanda teşkilât kanunlarını, örfî hukuk alanında ise Kanunnâme-i Osmanî”yi temel yasa kabul ettiğinden, bü­tün bunları bir arada toplayan anayasa tedvinine ihtiyaç duy­mamıştır. Tanzimat”tan önceki dönemde, uygulamadaki bazı aksaklıklar bir tarafa bırakılırsa, Osmanlı Devleti nizamı, te­mel hak ve hürriyetler konusu, devletin temel organları de­mek olan yasama, yürütme ve yargı organları, İslâm huku­kundaki temel esaslara uygundur. Osmanlı padişahlarının hu­kukî statüsü, özellikle Yavuz Sultan Selim”den sonra, İslâm hukukunda devlet başkanı demek olan halifeden farksızdır. Osmanlı padişahlarını, batılı kral veya diktatörler gibi, her ko­nuda devletin bütün fonksiyonlarını ifa edebilen bir makam olarak görmek hatadır. Zira yasama yetkisi açısından, padi­şahın sınırsız bir yasama yetkisi yoktur. Sınırlı yasama yetki­sini de, âlimler vasıtasıyla kullandığı görülmektedir. Padişah yürütmenin başıdır. Her çeşit idarî kararlar ve tanzimî tasar­ruflar onun tasdikinden geçer. Ancak, yüksek bir yürütme ve adlî organ mahiyetinde bulunan Divan-ı Hümayun ona şurâ meclisi görevini ifa eder. Padişah yargının da başıdır; ancak kendisi yargı gücünü bizzat kullanamaz. Padişah, kendi tasarruflarından maddî ve manevî açıdan sorumludur. As­lında dokunulmazlığı da söz konusu değildir. Bütün bunlara rağmen, tarih boyunca padişahlardan bazılarının bu zikredi­len sınırlar içerisinde kalmadıkları ve bilerek veya bilmeye­rek gayr-ı meşru” işler yaptıkları da vaki”dir.

 Osmanlı padişahları, Yavuz Sultan Selim”den itibaren hem sultan ve hem de halifedirler, yani İslâm aleminin reisi­dirler. Saltanat itibariyle otuz milyonu idare ediyorsa, hilâfet itibariyle 300 milyon İslâm”a başkanlık etmektedir. Saltanat kanadını sadâret, hilâfet kanadını ise şeyhülislamlık temsil et­mektedir[7].

 Her konuda İslâm hukukunun esasları çerçevesinde ha­reket etmeye çalışan Osmanlı Devleti, azınlıklar konusunda da Tanzimat”a kadar şer”î hükümleri tatbik etmişler ve ülke insanlarını müslüman, zimmî ve müste”men şeklinde üçlü gu­ruba ayirmışlardır. İslâm ülkesinin gayr-ı müslim vatandaşı olan zimmîler konusundaki İslâmî hükümleri burada tekrar­lamayacağım. Ancak tatbikattan bazı misaller vermek istiyo­rum.

 a) Birinci misalim, Bulgaristan ve çevresindeki gayr-ı müs­limlere aittir. Fâtih Sultan Mehmed, Rumeli”deki fetihlerini genişleterek Sırbistan sınırlarına geldiği zaman, iki ateş ara­sında kalmış olan Sırplar, Macarlarla Türklerden birisini ter­cih etmek mecburiyetinde kalmışlardır. O dönemde Sırplar ortodoks, Macarlar ise Katolik idiler ve Romalılar ile Latinler arasında anlaşmazlık bulunduğu gibi bunlar da birbirini hiç sevmezlerdi. Macar kralı Jan Honyad, Sırplıları elde etmek istiyordu. Sırp kralı George Brankoviç, kendisini Türklere kar­şı isyan etmeye teşvik eden Macar kralı nezdine bir heyet gön­dererek “Macarlar Türklere galip gelirse, Sırplıların mezhep­leri olan ortodoksluk hakkında ne gibi müsaadelerde bulu­nacaksınız?” diye sordurmuştur. Jan Honyad, “Sırbistan”ın her tarafında katolik kliseleri tesis edeceğim.” cevabını ver­miştir. Aynı soruyu sormak üzere bir diğer heyeti de Fâtih”e, göndermiş ve ondan aldığı cevap da şu olmuştur: “Her ca­minin yanına bir kilise inşa edilecek ve herkes hâlıkına kendi ma”bedinde ibadet edebilecektir.” İşte asırlarca Balkanların Osmanlı Devleti”nin elinde kalmasının sırrı ve hikmeti budur[8].

 b) İkinci misalim ise yine Fâtih devrine ait bir belgedir. Başka bir yazımızda değerlendirdiğimiz bu belgede Fâtih Sultan Mehmed İstanbul Galata”da bulunan zimmîlere yani gayr-ı müslimlere bakınız nasıl teminat veriyor: “Ben ulu padişah Sultan Muhammed Hân, yeri göğü yaradan Perverdigâr hak­kı içün ve Hazret-i Resulün pâk ruhu içün ve yedi mushaf hakkı içün ve yüz yirmi dört bin peygamberler hakkı içün… kapıma gelen Galata gayr-ı müslimleri hakkında… bana ita­at etmeleri şartıyla… ben dahi kabul ettim ki: Kendülerin âyin­leri ve erkânları ne vechile cari ola gelürse, yine ol üslub üze­re âdetleri ve erkânların yerine getüreler… Buyurdum ki, ken­dülerin malları ve rızıkları ve mülkleri ve mahzenleri ve bağ­ları ve değirmenleri ve gemileri ve sandalları ve bilcümle me­taları ve değirmenleri ve gemileri ve sandalları ve bilcümle meta”ları ve avretleri ve oğlancıkları… kendülerin ola, üşen­dirmeyem, kiliseleri ellerinde ola, okuyalar ve kiliselerin alub mescid etmeyem.”[9] Fâtih”in bu manada devam eden ve İs­lâm hukukunun hükümlerini yansıtan müsaadeleri olmasaydı. bazı Yahudi veya Rum asıllı yazarlar günümüze kadar kalıp da müslüman ecdadımız ve İslâm”ın aleyhinde kalem oyna­tabilirler miydi? Böylesi nankörlere tarihden ibret almalarını tavsiye ediyorum. Bugün bile, müslüman öğrencilerin öz yur­dunda kendini garip hissettiği laik Türkiye”de, Galata”daki Er­meni okullarında dinî âyinle derse başlayan gayr-ı müslim ço­cuklarının varlığı ve huzurunun gerçek sebebinin bu olduğu­nu, Avrupa ve Amerika”nın hakikat-körü olan gözlerine sok­mak istiyorum.

 B) Tanzimat sonrası dönem, Osmanlı Devleti”nin tarihî kimliğini kaybettiği ve tam manasıyla Avrupalı da olamadığı bir dönemdir. Ne acıdır ki, teşhis yapılmadan tedaviye baş­landığından, belki de samimiyetle tanzimat yani devletin ye­niden tanzimi için girişilen ıslahat hareketleri tahribat fonksi­yonunu daha çok ifa etmiştir. 1839 tarihli Tanzimat Ferma­nı, iç ve dış baskılar sonucu, tatbikattaki rahatsızlıklara işaret edip ıslah edileceğini vadetmekle yetinmiştir. 1856 tarihli Islahat Fermanı ise, ilanından sonra müslüman vatandaşı ağ­latan ve sanki hiç yokmuş gibi gayr-ı müslimlere hak ve hür­riyet değil imtiyazlar vadeden bir ferman olmaktan öteye gi­dememiştir. Bazı hukukçuların iddia ettiği gibi, Osmanlı hu­kukunda kabul edilen hak ve hürriyetler, ilk defa bu fermanlar ile kabul edilmiş değildir. Bu fermanlarla istenen Avrupalı dev­letleri tatmindir. Ama bunda da başarılı olunamamıştır. Dı­şarıdan yapılan tazyikler ve içerdeki haklı-haksız muhalefet­lerle tahttan indirilen Abdülaziz”in yerine gelen Il. Abdülha­mid, zamanın sadrazamı olan Ahmet Mithad Paşa”nın şid­detli arzularıyla anayasa konusunu gündeme getirmiştir. Ta­mamen Avrupa anayasalarını iktibas etmek niyetinde olan Mithad Paşa”ya rağmen, önce, böyle bir anayasa hazırlama­nın ve belli konularda yasama yetkisine sahip bir meclis kur­manın, Osmanlı hukukunun temeli olan şer”î hükümlere ay­kırı olup olmadığını öğrenmek için, yetkili İslâm hukukçula­rından konuyla ilgili fikirlerini sormuştur. İslâm ve Osmanlı âlimlerinin bu hususdaki kanaatleri iki noktada toplanabilir:

 Birincisi; Böyle bir anayasa hazırlamak ve bu anayasaya gö­re kurulan meclisin kanunlarına uymak, İslâm”a aykırıdır. Bu görüş çoğunluk tarafından tasvip edilmemiştir.

İkincisi; Ulül-emre tanınan sınırlı yasama yetkisinin dairesinde kalmak ve şer”î hükümlere aykırı olmamak şartıyla, şura meclisi mahi­yetinde bir yasama meclisi kurmak ve bunun esaslarını dü­zenleyen bir anayasa hazırlamak caizdir. Her ne kadar Av­rupa”da dikilmiş olsa bile, Il. Abdülhamid tarafından İslâm­laştırılan 1293/ 1876 Anayasası da 64. maddesinde çıkarı­lacak kanunların “umûr-ı diniyeye” muhâlif olmama şartını aramakla, müslümanların nazarında meşrûiyet kazanmıştır. Büyük müfessir Alusî bu ikinci görüşün müdafileri arasında olduğu gibi, zamanın büyük dahilerinden olan Bediüzzaman da aynı kanaati paylaşmaktadır. Meclisde kanun çıkaran ka­nun adamlarını körükörüne tekfir edenleri Kur”ân”ı anlama­makla suçlayan ve şer”î hükümlere uygun olmak şartıyla şu­ra meclisini ve kanun-ı esasiyi müdafaa eden Bediüzzaman şöyle demektedir: “Meşrûtiyet ve kanun-ı esasî, hakiki adâ­let ve şer”î meşveretten ibarettir. Bunu İslâm hukukuna ay­kırı gösterenler, meşveretin de düşmanlarını çoğaltmaktadır­lar.”

 Lehdeki görüşleri esas alan II. Abdülhamid, 119 mad­deden ibaret olan 1293/1876 tarihli Kanun-ı Esasiyi ilan et­miştir. Fakat istenen netice tam elde edilememiş veya daha doğru bir tabirle, Avrupalılar tatmin olunamamıştır. Bunun gerçek sebebini ise. Avrupalı bir gayr-ı müslim hukukçudan dinleyelim: “Avrupalıların asıl maksadı, Türkleri dinlerinden uzaklaştırmak ve Osmanlı Devletini bir devlet-i müslime ol­maktan çıkarıp gayr-ı müslim bir devlet haline getirmektir.[10]”.

IV- MUASIR İSLÂM HUKUKÇULARININ KONUYLA İLGİLİ GAYRETLERİ

Muasır İslâm hukukçuları da, insan hak ve hürriyetleri­nin bugünkü kabul edilenden de ileri seviyede Kur”ân ve ha­disde kabul ve tesbit edildiğini; devletin temel fonksiyonları­nı icra eden organların bu hak ve hürriyetleri korumalarının birinci vazifeleri olduğunu her zaman belirtmişlerdir. Biz mi­sal olarak Avrupa İslâm Konseyi tarafından hazırlanan, ta­mamen Kur”ân, hadis ve benzeri İslâmî kaynaklara dayanan ve anayasal müesseselerin tamamını ihtiva eden bir hukukî metinden bahsedeceğiz. 87 maddelik bu metin, idarenin te­mel esasları, şura meclisi, devlet başkanının vazifeleri ve ben­zeri anayasal kuruluşlar hakkında hükümler ihtiva ettiği gibi, temel haklar ve hürriyetler hakkında da hükümler sevketmiş bulunmaktadır[11].

 Yukarıda bahsedilen hukukî metnin azınlıklarla ilgili bazı maddelerini zikrederek tebliğime son vermek istiyorum:

İslâm ülkesinin vatandaşı olan gayr-ı müslimler temel hak ve hürriyetlerin kahir ekseriyetinde tıpkı müslüman vatandaş­lar gibi hak ve hürriyet sahibidirler. Ayrıca “Dinde zorlama yoktur. Gayr-ı müslim azınlıkların dinî âyin yapma hakları mevcuttur. Azınlıkların ahval-i şahsiyesi hususunda kendi dinî hükümleri geçerlidir. Ancak yine kendileri, İslâm hukukunun tatbikini isterlerse, şer”î hükümlere tabi” olurlar.[12]”

İşte bizim gayr-ı müslim vatandaşlara devlet ve millet ola­rak yaptıklarımız bunlardır. Onların ne yaptığının müşahhas misali ise, küçücük Bulgaristan ve zavallı İsrail”de yaşanan insanlık facialarıdır.

 ——————————————————————————–

 [1] Osman Nuri, Mecelle-i Umur-ı Belediye, 1/217-218.

 [2] Akgündüz, Ahmet, Eski Anayasa Hukukumuz ve İslam Anayasası, İstanbul, 1989, sh. 8 vd.

 [3] Geniş bilgi için bkz: Akgündüz, Belgeler Gerçekleri Konuşuyor I, İzmir, 1989, sh.6 vd.

 [4] Akgündüz, Eski Anayasa Hukukumuz, 18 vd.

 [5] Kur”ân, Nisa, 58.

 [6] Akgündüz, Eski Anayasa Hukukumuz, 37-46 vd.

 [7] Akgündüz, Eski Anayasa Hukukumuz, 51 vd.

 [8] De La Jonquere, Historie de I”Empire Ottoman, sh. 164.

 [9] Paris Bibl. Nat. turc ancien, no: 130, vrk. 78/a-b.

 [10] BOA, YEE, 14-1540, sh. 17-18.

 [11] Akgündüz, Eski Anayasa Hukukumuz, 110 vd.

 [12] İslâm Anayasası, md. 16.