Prof. Dr. Ahmed Akgündüz
Osmanlı Araştırmaları Vakfı Başkanı
A-Genel Olarak
Vakıf mu‘âmelesinin sahih olabilmesi için, konusunu teşkil edecek mal ın, mahiyeti icabı vakıf olabilecek nitelikte bulunması gerekir. Özellikle “te’bîd ” şartı açısından bu şartın gerçekleşmesi istenir. Vakıf konusu mal ın, geliri veya intifâ ‘ı devamlılık vasfı taşıyan bir mal olması gerekir. Bu duruma göre, zamanla eskimesi ve hatta tamamen yok olması ihtimali bulunan kitabın vakfı da aynı şartlar altında değerlendirilecektir.
Vakıf olabilecek nitelikte bulunan şeylerin tesbitinde, Hanefîler, vakfın konusunu çok dar bir sahaya inhisar ettirirken, diğer hukukçular, bu sahayı çok geniş tutmuşlardır. Hanefî mezhebini esas alan Osmanlı Devleti tatbikatı ve diğer İslâm ülkelerindeki uygulamalar, iktisadî ve içtimaî bazı değişmeler sebebiyle, Hanefîlerin dar tuttuğu bu sahayı, fiilen genişletmişler ve diğer hukukçularla hem fikir olarak yürümeye başlamışlardır. Bu mezheplerarası görüş naklini, daha önceki İslâmî yasakların bir iki asır sonra, tamamiyle ruhsat verilmiş fiiller haline dönüşerek yasaklılık vasıflarını kaybetmesi şeklinde değerlendirmek[1] mezheplerarası mukayeseli hukuku bilmemek olur. İşte mezkûr sebeplerle bu konuyu, hem diğer İslâm hukuku mezhepleri, hem de Hanefî mezhebi ve Osmanlı tatbikatı açısından ayrı ayrı inceleyeceğiz. Mukayese imkânı verebilmek için, evvela diğer mezhepleri tetkik edeceğiz.
B-Diğer İslâm Hukukçularına Göre
Mâlikî, Şâfi‘î, Hanbelî, Ca‘ferî ve Zeydî hukukçulara göre, mahiyeti icabı vakfın konusu olabilecek nitelikteki mal kapsamına, gayrimenkul ler girdiği gibi, menkul mallar da girer. Vakfın muvakkat da olabileceğini kabul eden Mâlikî ve Ca‘ferîler açısından bu hükmün izahı kolaydır. Ancak vakıf da te’bîd şartını koşan diğer hukukçuların bu hükmün izahını nasıl yaptıklarını araştırmak gerekir.
Ayrıca Mâlikî hukukçular, menkul ve gayrimenkul malların yanısıra menfaatlerin ve hakların da vakfın konusunu teşkil edebileceklerini söylemektedirler. Zikredilen gerekçelerdeki farklılıklar ve bazı görüş ayrılıklarından dolayı, konuyu her mezhebe göre ayrı ayrı inceleyelim[2].
a) Mâlikî hukukçular, vakıf mu‘âmelesinin kurulması için te’bîd şartını koşmadıkları ve vakfın muvakkat da olabileceğini kabul ettiklerinden dolayı, vakıf konusu mal ın, devamlılık vasfı taşıyan bir şey olmasını şart koşmamışlardır. Buna göre gayrimenkul olsun, menkul olsun, hatta isterse intifâ hakkı ve diğer sınırlı aynî hak lar olsun, hepsinin de vakfın konusunu teşkil edebileceğini kabul etmişlerdir. Mâlikî mezhebinde mutemet olan görüşe göre, nakit para, gıda maddeleri, kitap, elbise ve benzeri menkul malların vakfı câizdir. Menkul mallar, “te’bîd” şartı ile vakfedildiği taktirde, bunun da çaresi, hükmen vakfın konusu olan malın devamı demek olan istibdal yoludur[3].
Bazı Mâlikî hukukçular, gayr-ı mislî olan yani kendisiyle intifâ ‘ edildiğinde ayn ı baki kalabilen (kitap gibi) menkul malların vakfında tereddüt etmemiş ise de, mislî olan menkul malların yani intifâ‘ı ile tüketilen malların vakfını câiz görmemişlerdir. Ancak yine de mutemet görüşün, daha önce zikrettiğimiz görüş olduğunu söyleyebiliriz[4]. Burada gayrımenkul kavramını Mâlikî hukukçuların, diğer İslâm hukukçularından farklı izah ettiklerini de kaydedelim. Bunlar, gayrimenkul ü (akar ı), bir yerden bir yere nakli mümkün olmayan veya nakledilebilmesi için, sabit bir temele sahip olduğundan, mevcut halini değiştirmek icabeden mallar diye tanımlamaktadırlar. Arazi birinci şıkkın misalini teşkil ederken, bina ve ağaçlar da ikinci şıkkın misalini teşkil ederler. Diğer İslâm hukukçuları ise, sadece birinci şıkkı akar (gayrimenkul) kabul ederler. Günümüzdeki gayrimenkul tarifinin Mâlikîlerin görüşüne uyduğunu da belirtelim[5].
b) Vakıf da te’bîd şartını koşan Şâfi‘îler, menkul malların vakfını da gayr-ı menkul gibi câiz görmektedirler. Te’bîd şartı ile bu görüş arasını ise, şu şekilde bağdaştırmaktadırlar: Evvela, te’bîd şartı nisbî bir şarttır. Her ayn ’a göre değişir. Tam anlamıyla te’bîd şartı gerçekleşmeyen mallarda te’bîdden kasıt, o mal ın ömrü kadar olan süredir. Mühim olan belli bir süre de olsa, intifâ ‘ının devamlı olmasıdır. İkinci olarak, vakıf konusu olan menkulün telef olmasıyla vakıf sona ermez. Telef olmaya bırakılmadan istibdal yoluyla devamı sağlanır. Tercih edilen görüşe göre, satılarak yerine bir başkası alınır. Satım mümkün olmazsa vakıf o zaman sona erer ve vâkıfın mülküne döner[6].
O halde Şafiîler menkulün vakfında, devamlı intifâ ‘ın mümkün olmasını şart koşmaktadırlar. Devamlı bir şekilde kendisiyle intifâ‘ mümkün olan ve intifâ‘ ile ayn ’ı tüketilmeyen kitap, silah, hayvan, ev eşyası ve benzeri menkul malların vakfını câiz görürken, gıda maddeleri gibi kendisinden devamlı olarak yararlanmak mümkün olmayan ve intifâ‘ ile ayn’ı da tüketilen şeylerin vakfedilemiyeceğini belirtilmektedirler. Nakit para vakfı nda ise, aralarında görüş ayrılığı mevcuttur. Paranın kira akdine konu olabileceğini kabul edenler câizdir derken, diğerleri buna karşı çıkmaktadırlar[7].
c) Hanbelî hukukçulara gelince, bunlar menkul vakfı ile te’bîd şartını, vakıf mal ın aslının hükmen devamı demek olan istibdal ile te’lif eylemişlerdir. Yani vakıfda amacın devamını önemli görmüşler ve amaç kendisinde gerçekleşecek olan ayn ın değişmesi demek olan istibdal ile meseleyi gerekçelendirmişlerdir. İbn-i Kudame şöyle diyor: “İntifâ’ ancak tüketilmesi ile mümkün olan nakit para ve gıda madddeleri gibi şeylerin vakfı câiz değildir. Ayn’ı baki kalarak intifâ ‘ı mümkün olan ev, dükkân[8], hayvan, ev eşyası, kitap ve benzeri menkul malların vakfı ise câizdir. Nakit para vakfı nı câiz gören hukukçular da mevcuttur”[9].
d) Ca‘ferîlerin muvakkat vakıf demek olan habsi câiz gördüklerinden bu konudaki görüşleri Mâlikîlere, Zeydîlerin görüşleri ise Hanbelîlere benzemektedir[10].
Hanefîlerin dışındaki bütün hukukçular, Osmanlı döneminde karışıklığa ve fikir ayrılığına sebep olan bina ve ağacın araziden ayrı olarak vakfedilmesini, zikredilen gerekçelerle câiz görmektedirler. Hanefîlerin bu konudaki şartlarını daha sonra inceleyeceğiz[11].
19. ve 20. asırda yapılan İslâm alemindeki hukukî düzenlemelerde, bu konuda Hanefîlerin dışındaki mezheplerin görüşlerinin tercih edildiğini görüyoruz[12].
G-Hanefî Mezhebi Ve Osmanlı Tatbikatı
Hanefî mezhebi ve Osmanlı vakıf hukukunun belki de en ihtilaflı meselelerinden birine başlıyoruz. Konuyla ilgili olarak ondan fazla monografik yazma ve basma eserler mevcuttur. Bunları özetlemek, günümüz hukukunun üslubuyla anlatmak ve mevcut görüşleri doğru olarak aktarmak, cidden zor bir iştir. Bize bu konuda yardımcı olan en önemli bilgiler, merhum Osmanlı hukukçuları Muhammed Hamdi Yazır ve Ebül-Ula Mardin ’in kitaplarında mevcuttur. Bize bu eserler büyük ölçüde rehberlik etmişlerdir.
a) Genel Kaide: Mevkufun Akar Olması Şarttır
Hanefî hukukçularına göre, vakıf konusu olacak şeyin ayn olması gerektiğini görmüştük. Aynın ise akar ve menkul olarak ikiye ayrıldığını ve menkulün de hayvan, urûz (ticarı eşya) ve nakit parayı kapsamına aldığını biliyororuz. İşte bu şart ile Hanefî hukukçular, vakıf, “bir aynın aslını ebediyyen habsetmek” demek olduğundan, te’bîd şartına en uygun aynın akar olduğunu ve akar vakfının kıyas a yani genel hukuk prensiplerine uyduğunu belirtmek istemişlerdir. Menkul malların vakfı ise, bu gerekçe karşısında kıyasa uygun değildir; menkul mallar vakfın konusunu teşkil edemezler. Genel kaide budur. Ancak bu genel kaidenin istisnaları da mevcuttur[13]. Biz genel kaidenin istisnalarını zikretmeden önce, akarı tarif edelim.
Hanefî hukukçularına göre, akar , bir yerden bir yere nakledilmesi mümkün olmayan şeylerdir. Arazi ve arsalardan ibarettir. Aslında akar, gayrimenkul demek ise de, günümüz hukuku ve Osmanlı Devletindeki örfün anladığı manada gayrimenkul değildir. Örf ve bugünkü hukukun anladığı manada gayrimenkul olarak akarı tarif eden, sadece Mâlikî hukukçulardır. O halde Hanefî hukukçularına göre, arsasına tabi olarak geyrimenkul (akar) sayılan bina ve ağaçlar, tek başına geyrimenkul sayılmamaktadırlar. Vakıf hukukunda da gayrimenkul veya akar tabirinden kasıt, Hanefî hukukçuların anladığı manada olduğundan bina ve ağaçların müstakil olarak vakfı münakaşa edilmiştir[14]. Mecelle’nin yaptığı tarif, Hanefî mezhebine değil, Mâlikî mezhebine uygun bir tarifdir[15].
Kısaca, Hanefî hukukunda Ebu Hanife’nin de katıldığı ittifak edilen görüş, vakfın konusunun “akar ” olmasıdır. Bundan sonra zikredeceğimiz istisnaî görüşler ise, İmam Muhammed veya Ebu Yusuf’ a aittir. “Akar”la beraber onun mütemmim cüz leri ve teferruatı ile ilgili hükümleri daha sonra zikredeceğiz[16].
b) İstisnalar
Hanefî hukukunda genel kaide vakfın konusunun “akar ” olması ise de, bu kaidenin önemli ve zamanla tatbikatın zorlamalarıyla diğer mezheplerin görüşlerine yaklaştırıcı istisnaları mevcuttur. Yani kıyas denilen genel kaide mevkufun “akar” olmasını gerektirmekte ise de, kıyas deliline tercih edilebilen istihsân ve örf adet kâideleri gibi islam hukukundaki tâlî ve içtihadî hukuk kaynaklarıyla önemli bir kısım menkul malların da vakfın konusu olabileceği kabul edilmiştir. Bu kabulü, İslâm hukukundan ayrı saymak ve değişik yorumlara girişmek yerinde değildir[17]. Biz bu konudaki özellikle doğu bilimcileri denilen müsteşrik lerin yaptığı tetkiklerin çoğunlukla sathî olduğunu, yaptığımız araştırmalar sonucu tespit etmiş bulunuyoruz. Bu sebeple istisnaları ve hukukî gerekçelerini ayrıntılı olarak vermeye çalışacağız[18].
aa) Hakkında Nass Bulunan Menkuller (Vakfına Zaruri İhtiyaç Bulunan Menkuller)
“Mevkufun akar olması gerekir” genel kaidesinin birinci istisnası ve diğer bir ifadeyle Ebu Yusuf’ un görüşüne göre olan istisnası, vakfedilmesinin câiz olduğu hususunda nass yani hadis bulunan menkul mallardır. Bu çeşit menkul malların vakfının câiz olması şeklindeki hükmün kaynağı, tâlî ve içtihadî bir kaynak olan istihsan delilidir[19]. İstihsan , naklî bir delil, zaruret vaya muteber bir örf âdet kaidesinden dolayı, açık kıyas ı bırakıp kapalı bir kıyası tercih etmek veya genel bir hukuk kaidesini (kıyası) terkedip istisnaî bir hükmü kabul eylemektir. Açık kıyası veya genel bir hukuk kaidesini terke vesile olan naklî delil (eser), zaruret hali veya örf âdet kaidesine istihsanın senedi yahut vechi denir[20].
İşte ister Ebu Yusuf , isterse İmam Muhammed olsun, her ikisi de, istihsan deliline dayanarak menkulün vakfını câiz görmüşlerdir. Ancak istihsanın senedi (vechi) ve dolayısıyla nev’i değişiktir. İstihsan ın senedi veya vechi, nass, örf, zaruret, maslahat (kamu yararı) ve gizli bir kıyas olabilir.
Ebu Yusuf’ un dayandığı istihsan delilinin senedi, fıkıh kitaplarında nakledildiğine göre, Hz. Peygamber’den nakledilen hadislerdir. Mevcut kıyasa (genel kaideye) muhalif olarak, bazı menkul malların vakfını tecviz eden şer‘î nasslar mevcuttur. Halid b. Velid zırhlarını ve silahını Allah yolunda vakfetmiş ve Hz. Peygamber de bunu tasvip etmiştir[21]. Hz. Hafsa’nın da Kur’an vakfettiği nakledilmektedir[22]. Ebu Yusuf, kıyasa aykırı olan bu nasslara dayanarak, cihad için silah, at ve deve vakfını câiz görmüş ve yine bir kısım hukukçuların yorumuna göre, bu hükmü, nassda zikredilen menkul mallara hasretmiştir. Zira “kıyasa aykırı olarak sabit olan bir hüküm, başka bir hükme esas (makîsünaleyh ) olamaz”[23].
Diğer bir kısım hukukçulara göre, Ebu Yusuf’ un menkul malların vakfını dayandırdığı istihsan delilinin senedi (vechi), sadece nass değil, nassa dayanarak ortaya koyduğu kapalı bir kıyas (kıyas-ı hafi)[24]dır. O da istisnaen vakfı nass ile tecviz edilen harp aletlerine, aralarındaki ortak illetten dolayı, diğer bazı menkullerin de kıyaslanmasıdır. Kıyasa aykırı olarak sabit olan bir şeye, açık kıyas ile başka bir şey kıyaslanamaz ise de, kapalı kıyas ile yani istihsan yoluyla kıyaslanabilir ve mevcut olan bu nassların delâletiyle bazı hükümler çıkarılabilir. İllet itibariyle harp aletlerine benzeyen menkul mallara ait bu hükmün illeti (menât ı=ratio legis i), harp için asr-ı saadette silah ve ata olan zarurî ihtiyaçtır. Herhangi bir menkul mal ın vakfedilmesine zarurî ihtiyaç duyulursa, onun da vakfının câiz olması gerekir. Ebu Yusuf, kendi zamanında diğer menkullerin vakfına zarurî ihtiyaç görmediği ve o asırda da silah ve atın vakfına ihtiyaç devam ettiği için, cevazı bunlara hasretmiştir. Yoksa ihtiyaç tahakkuk edince, başka menkullerin vakfının da câiz olacağına dair bir engelleyici görüş nakledilmemiştir. Hanefî mezhebine göre, ihtiyaç ve örf , nass bulunmasa da hukukun kaynağıdır. Hatta denilebilir ki, İmam Muhammed ’in dahi biraz sonra göreceğimiz gibi, örfü senet olarak kabul etmesi de buna dayanmaktadır. Vakfedilmesi câiz olmadığı halde, bir menkulün örf ve adetin sevkiyle vakfedilmeye başlanması, insanların ihtiyacının delilidir[25]. Ebu Yusuf’un “vakıf tan amaç kurbet yani A1lah’a yaklaşmaktır. Gayrimenkullerde bu amacın olduğuna delil mescit lerdir. Menkullerde ise, fakire temlik ile kurbet kasdı gerçekleşir” demesi ve örf cari olduğu takdirde menkulün vakfının da câiz olacağına dair kendisinden İmam Muhammed’in bir görüş nakletmesi, bu ikinci görüş sahiplerini destekler mahiyettedir.
O zaman teârüf ve teâmül olmasa bile, ihtiyaç sebebiyle bazı menkul malların vakfına câiz denilebilecektir[26]. Osmanlı tatbikatı nda birinci gurup hukuçuların izahı esas alındığından, Ebu Yusuf’ un görüşü değil, İmam Muhammed ’in görüşü tercih edilmiştir[27]. Birinci gurup hukukçulara göre, anlaşılan şudur: Hakkında nass vârid olan menkul malların müstakillen vakfedilmesi sahihdir. Biz ikinci görüşü tercih ettiğimizden başlığa parantez içinde bir başka başlık ekledik. Zaten birinci gurubun kabul ettiği manada menkul malların vakfı İmam Muhammed taraf ından da kabul edilmektedir[28].
bb) Örfen Vakfı Câiz Görülen Menkuller
Genel kâidenin ikinci istisnasını, hakkında nass bulunmadığı halde, vakfedilmesi teâmül haline gelen menkuller teşkil etmektedir.
Bu görüş, İmam Muhammed ’e aittir. Osmanlı uygulamasında da bu görüş hâkim olduğundan meseleyi İslâm hukuku açısından inceleyelim.
İmam Muhammed , menkul malların vakfı konusunda, genel kâideyi (kıyas ı) örfden dolayı terketmiş ve menkul malların vakfının meşrûiyetini, senedi örf ve adet temeline inilirse insanların ihtiyaç ve zarureti olan istihsan deliline dayandırmıştır. Menkul malların vakfı, insanların teâmülü olunca, sahih kabul edilecektir. Bu çeşit istihsan ile şer‘î hükmün sabit olduğuna en büyük delil istisna’ yani eser sözleşmesidir[29]. O halde bir menkul mal ın vakfedilmesi hakkında bir beldede örf ve adet cereyan etmiş ise, o beldede o çeşit menkuller vakfedilebilecektir[30]. İmam Muhammed’in saydığı menkul mallar arasında silah, zırh, kitap, ev, köle, balta ve mutfak eşyası bulunmaktadır[31].
Teâmül ve teârüf nedir? İmam Muhammed ’in maksadı nasıl bir teârüfdür? Teârüf, hukuçuların çoğunluğunun (cumhur-u fukahanın) herhangi bir şeyde ittifakları ve bunu hukukî mu‘âmele lerinde kullanmak üzere anlaşmalarıdır. Bunu bir fiilin çokça vukuu diye tarif edenler, işi baştan ele almışlardır[32]. Zira başlangıçta üzerinde ittifak edilmeyen bir fiil, gayr-i meşrû olmamak şartıyla, sonradan zikrettiğimiz manada teâmül haline gelir[33]. Çoğunluğa göre, bundan mutlak bir teâmül kasdedilmelidir. Yani belli bir zamanla kayıtlı değildir. Örf ne zaman teessüs ederse o zaman kıymet i hâiz olabilir. Bazıları her zaman için geçerlidir.
İstisna’ akdi bunun misalidir. Özel örf ve genel örf ayrımının da bir tesiri yoktur. Belli bir beldenin örfü kendisine kâfidir. Bütün beldelerde ayn ı teâmül bulunması şart değildir[34]. Örf, hakkında nass bulunmayan bir hukukî meseleyi isbat için hakem addedilir. İnsanların teâmülü öyle bir hüccettir ki, onunla amel olunabilir. Örf ile sabit olan şey nass ile sabit olan gibidir. Örf ile tayin de nass ile tayin gibidir[35]. Bir zamanda vakfı adet olan bir menkul, sonradan vakfedilemez hale gelebilir[36]. Bir zamanlar balta, kılıç, zırh ve benzeri şeyler vakfedilmiş; bugün bu adet olmayabilir[37].
Nakit para, fakir çiftçiler için tohumluk buğday ve benzeri hububât, at, mektep ve medreselere sofra takımı, zenginlerle fakirler arasındaki zinet farkını azaltmak amacıyla gelinlik, süs eşyaları, sütünden fakirlerin yararlanması için süt hayvanları ve benzeri menkul malların vakfı, hep bu esasa göre meşru’ sayılmıştır[38].
İmam Muhammed ’in teâmül ve teârüf ün bulunması şartıyla menkul mal ın vakfını câiz görmesini kayıtlayan en önemli kayıt, kurbet kaydıdır. Yani “menkul olan her mal ki, onu vakfetmede kurbet yani ibadet ve sevap ola, onun vakfı sahihdir”[39]. Hatta bazı hukukçular, örfe gerek olmadan “kurbet” bulunan her vakfın câiz olacağını İmam Muhammed’den naklen söylemektedirler ve haksız da değildirler[40]. Ayrıca Serahsi, menkul malların vakfında daha da ileri giderek, İmam Muhammed’e göre insanların teâmülü bulunsun bulunmasın, menkul vakfının câiz olacağını ondan naklen zikretmektedir ki, önemli ve enteresan bir nakildir[41].
Kitap vakfı ve ağaç-bina vakfı bu esasa göre mi câizdir? Câiz olursa hukukî sonucu ne olur? Bunu sonraya bırakalım.
Bu değerlendirmeye göre gemi, araba, hisse senedi ve şirket paylarının vakfı da örf bulunduğu taktirde sahih olacaktır. Yoksa câiz olmayacaktır[42]
Osmanlı tatbikatı na gelince, yukarıdaki izahlar, zaten Osmanlı hukukçularının da izahlarıydı. Ancak burada şunu belirtelim ki, İmam Muhemmed’in görüşü İslâm hukukçularının tercih ettiği, Osmanlı şeyhülislamlarının kendisiyle fetvâ verdiği bir görüştür. Ebüssuud “bütün hukukçular bununla amel etmektedirler”[43] demektedir ve haklıdır[44]. Osmanlı fetvâ mecmualarında[45], vakfiyye- lerde[46], şer‘iye mahkemesi kararlarında[47] ve karar örneklerinde[48] bu doğrultuda beyanlara her an rastlanabilir[49]. Bu görüş doğrultusunda Osmanlı tatbikatında nakit paranın, geminin, hayvan derilerinin, sandalın ve benzeri şeylerin vakfedildiğini görüyoruz[50]. Kitap vakfı ve nakit para vakfı üzerinde ayrıca duracağız.
cc) Akar ’a Tabi Olan Menkuller
Hem Ebu Yusuf , Hem de İmam Muhammed ’e göre, vakfı teâmül haline gelmiş olmasa bile, menkul malların akar ’a tabi olarak vakfedilmesi câizdir. Arsa ile beraber binanın, arazi ile beraber öküz ve ziraî aletlerin ve “ribat ” ile beraber orada çalışan kölelerın vakfedilmesini, İslâm hukukçuları örnek olarak zikretmektedirler[51]. Kısmen kazuistik olan bu hükümleri mücerret hale getirecek olursak, bir akar vakfedilirken zikredilen ismi örfen neyi kapsamına alıyorsa hepsi vakıf ta dahil olduğu gibi, vakfedilen mal ın mütemmim cüzleri (tevâbi-i muttasıla-i müstakırre si), teferruatı ve o akar ile ilgili irtifak hakları (yol irtifakı=tarik-i has , hakk-ı şirb -kaynak irtifakı ve hakk-ı mesil =geçit irtifakı gibi) da vakıfda dâhil olur ve bunların vakfiyye ti akara tabi olarak câiz olur[52]. Özellikle irtifak hakları gibi hakların vakfını müstakillen câiz görmeyen Hanefîler, istihsan deliline dayanarak, bunların akara tabi olduğu taktirde vakfın konusunu teşkil edebileceğini kabul etmişlerdir. Zira “bizzat tecviz olunamayan şeyler, tebeî olarak tecviz olunabilir” bir hukuk kâidesidir[53].
İslâm hukukçuları, bir şeyin parçalarını ikiye ayırmışlardır: Birincisi, hakikî parçalar, ikincisi ise hükmî parçalar ıdır. Bir şeye ittisâl-i karar ile bitişik olan cüzler onun hakiki parçalar ıdır. İttisâl-i karar ise, sonradan insanlar tarafından ayrılmak üzere konulmuş olmayan şeylerin bağlanmasıdır. Ağacın ve binanın araziye olan bağlılığı gibi ki, bu, günümüzdeki mütemmim cüz anlamındadır (ekinlerin araziye, meyvelerin ağaca bağlılığı böyle değildir). Bu çeşit parçalar hukukî açıdan asıllarına tabidirler. Öyle ise bunlar zikredilmeden de vakıf ta dahil olurlar[54]. İrtifak hakları gibi, birşeyden tam olarak intifâ ‘ edebilmenin şartları olan, ama o şeyin cüzleri olmayan hükmî parçalara gelince, bunların asıllarının hukukî durumlarına tabi olmaları, aslın konusu olduğu akde göre değişir.
Mesela amaç sadece ayndan intifâ‘ olan kira akdinde bu tip haklar kiralananın hükmüne tabidir. Aksi takdirde kira akdinin manası kalmaz. Satım akdinde ise, amaç ticâretse, bu haklar akdin amacını zedelemeyeceğinden durum farklıdır. Vakıf mu‘âmelesini ise, her ne kadar mülkiyetin vâkıf tan iskat ı sözkonusu olduğu için, ilk etapta satım akdine kıyas lamak makul görünse de, amacın “mevkuf ayn ”dan intifâ‘ olduğu düşünülünce, kira akdine kıyaslanması ve bu çeşit parçaların da aynın vakfıyla vakıf sayılması daha yerindedir. İşte istihsan delilinin özü budur[55].
Akara tabi olarak vakfı kabul edilen menkuller, her meselede asıllarına uymak zorundadırlar. Asaleten vakfedilenlerde ise, böyle bir şey sözkonusu değildir. Bunun neticesini kitap vakfı nda göreceğiz. Vakfında teâmül bulunan her şey, akara tabi olarak vakfedilebilir, ama akara tâbi olarak vakfedilen herşey müstakillen ve asaleten vakfedilemez[56].
dd) Hakk-ı Kararlı Menkuller (Ağaç Ve Bina Vakfı)
Genel kâidenin dördüncü istisnası da hakk-ı karar lı menkullerdir. Bu ne demektir? Ayrı bir istisna mıdır? Değilse üç şıktan hangisine dahildir? sorularının cevabını vermek gerekir. Önce tarihî gelişimi görelim:
Hanefî hukukçuları bir arazi üzerindeki bina ve ağaçları, arsadan ayrı düşünüldüğü takdirde menkul mal olarak kabul ettiklerinden, bunların vakfı üzerinde de ihtilaf etmişlerdir. Ağaç ve binanın araziye tâbi olarak vakfının câiz olduğunda şüphe yoktur. Ancak müstakil olarak arsasız bir binanın vakfı konusunda, değişik görüşler mevcuttur. Bazılarına göre mülk bir arsa üzerindeki binanın araziden ayrı olarak vakfı câiz değildir[57]. Bir vakıf arsa üzerindeki binanın ise, ayn˝ cihete tahsis edilmek şartıyla vakfedilebileceğini ve rakabe si devlete ait arazilerdeki bina ve ağaçların da ayni hükme tabi olduklarını yine Hanefî fıkıh kitaplarından okuyoruz[58]. Vakıf arsa üzerindeki bina başka bir cihete vakfedildiği taktirde vakfın cevazında ihtilaf edildiğini de görüyoruz[59].
Bu ihtilaflar karşısında ne yapılacaktır? Bina ve ağaçları menkul mallar hükmüne tabi tutup zikrettiğimiz üç şıktan biri ile vakfının cevazı yoluna mı gidilecek[60]? Yoksa İmam-ı A’zam binadan başka birşey olmayan köprü vakfını müstakil ve ayrı olarak vakfetmeyi câiz gördüğüne göre[61], bina ve ağaçların vakfedilmesinin cevazı, gayrımenkul ile menkul arasında hususî bir kâideye mi tabi tutulacaktır?
Ebüssuud Efendi, her iki yolu da kullanmış bulunmaktadır. Ancak menkul vakfına tabi tutarken kıyas delilini kullanmaktadır. Ebüssuud’a göre, arsa ve bina vâkıf ın mülkü olduğu yahut arsa bir vakfın, bina ise mülk olup arsa vakfına yani ayni cihete vakfedildiği taktirde, bu çeşit vakıf lar, akara tebean menkulün vakfı kabîlinden câizdir. Bunda ittifak vardır. Arsa ile bina ayrı ayrı yerlere vakfedildiği taktirde ise, bu durumda, bina vakfının câiz olmadığını söyleyenlerin görüşü rivayet açısından da kuvvetli bir görüştür. Fakat câiz görenlerin görüşü hukuk mantığı açısından (dirayeten) daha kuvvetlidir. Zira menkulün akara tebeiyetinden kasıt, onlardan amaçlanan gayede ittihaddır. Vakıf ta amaç ise “kurbet-i müebbede ”dir. Cihetin değişmesi, bu amacı ortadan kaldırmaz[62]. O halde bina ve arsa ayrı ayrı cihetlere tahsis edilse bile, amaçları olan kurbette ittihadlarından dolayı, tabilik manası devam eder. Senelerce Osmanlı tatbikatı nda uygulanan bu görüşün şer‘iye ilamlar˝ndaki ifadesiyle “vakfedilen arsa üzerinde olan ebniye cihet-i uhra ya vakfolunsa ikisinin dahi mutlak hayırda ittihadına nazar edip cevazına sâhip olmuşlardır ve onların re’y-i şerifleri üzere sahih ve câizdir”[63].
cc) Kitap Vakfı
Kitap vakfı da, istisnâî olarak vakfına cevaz verilen menkullerdendir. Ancak zikredilen istisnalardan hangisine dahil olduğunu tesbit etmek gerekir. Yani kütüphanelerdeki kitaplar, vakfı konusunda teâmül bulunduğundan asaleten mi vakfedilmiştir? Yoksa kütüphane binasına ve dolayısıyla arsasına tebeiyyetle mi vakfedilmiştir? Eğer ikinci görüş tercih edilirse; teâmül şartı aranmayacaktır. Ama tabi oldukları kütüphanelerden ayrılmayacak, bina yıkılmadıkça o kitaplar oradan çıkarılamayacaktır. Eğer birinci görüş tercih edilirse, gerçi kitap vakfı için teâmül şartı aranacaktır ki, mevcuttur[64], ama bu durumda karşımıza üç ihtimal çıkacaktır:
Birincisi; vâkıf kitapları bir yere kor, vakfeder. Hariçte okunmasını mevzubahs etmez. Bu durumda kitaplar dışarıya çıkarılabilir. Çünkü amaç, o kitapların okunmasıdır.
İkincisi; koyduğu kütüphane veya başka bir bina dahilinde okunmasını ister; ancak hariçten okunmasın da demez. Bu ifade, ilerde göreceğimiz gibi vâkıf ın şartıdır. Vâkıfların şartları nda mefhum-u muhalif =karşıt anlam prensibi geçerli olmadığına göre[65], kitaplar hukuken ve ilmen dışarı çıkabilecektir. Vakfın gayesi de bunu gerektirir.
Üçüncüsü ise; vâkıf ın belli bir bina dahilinde mütalaa olunmasını ve başka bir tarafa asla nakledilmemesini şart koşması ihtimalidir. Burada “vâkıfın şartı şâriin nassı gibidir” denilerek şarta riayet edilecek, ama vakfa zarar verdiği takdirde, hâkim kararı ile bu şarta da muhalefet edilebilecektir[66].
Kütüphanelerden asıl maksat kitaplar olduğuna; kitaplar bina için değil, bina kitaplar için yapıldığına göre, kitabı bir “menkul-ı müteâref ” kabul ederek asaleten vakfını tercih etmek daha doğru olacaktır ve Osmanlı tatbikatı da bu yöndedir[67]. Özellikle bugün tatbikatta karşılaşılan bir problem de, bu esası kabullenmekle çözümlenebilecektir. O da, eski ve muhtelif kütüphanelerdeki kitapları korumak amacıyla Süleymaniye Kütüphanesinde yapıldığı gibi, bir merkezî kütüphanede toplama işidir. Kitapların asaleten vakfı kabul edilince, vâkıf ların şartları incelenmek ve her çeşit tedbiri almak şartıyla bunun câiz olabileceğini, bazı Osmanlı hukukçuları mütalaa şeklinde ileri sürmüşlerdir[68]. Bizim de kanaatimiz ayni yöndedir[69].
Kitap vakfı nın asaleten mi yoksa kütüphaneye tabi olarak mı şeklindeki münakaşayı, kitaba ve ilme karşı takınılan tavır şeklinde yorumlamak, meseleyi bilmemek ve peşin fikirlilikten başka bir şey değildir[70].
——————————————————————————–
[1] Linant de Bellefonds (Y.), Traite de Droit musulman comparÈ, Paris-La Haye, 1965, I/201-202”den naklen; Yediyıldız, Bahaaddin, XVII, Asır Türk Vakıf larının İktisadî Boyutu, Vakıflar Dergisi, Sy. XVIII, sh. 5 vd.
[2] Ebu Zehra , Muhâdrât Fil-Vakf, 98 vd.; El-Kübeysî , Ahkâm’ül-Vakf, I/378; Şa”ban/El-Gandur, 496 vd.
[3] Düsûki, 4/75-77; Derdîr, 4/75-77
[4] Ebu Zehra , 99; El-Kübeysî , I/379-380
[5] Şa”ban/El-Gandur, 496; El-Kubeysî, I/380-381; Krş: Elmalı, İA, 62-63
[6] Şirazi, I/440-445; Şirbinî, 2/378; Remeli, 5/360 vd.
[7] Remeli, 5/360-364; Şirazî, I/440
[8] Hanbeliler de gayrimenkul ü araziye tahsis etmektedirler.
[9] İbni-i Kudame, 6/34-36; El-Makdisi, 6/243
[10] Ebu Zehra , 99; El-Kübeysî , I/384
[11] Remeli, 5/362; El-Kübeysî , I/384; Krş: Elmalı, İA, 71 vd.
[12] 1946 tarih ve 48 sayılı Mısır Vakıf lar Kanunu, md. 8; Lübnan Vakıflar Kanunu, md. 15; Kuveyt Vakıflar Kanunu, md. 7; Ebu Zehra , 100-101
[13] İbnül-Hümam, 5/48; Trablusi, 15-16; Ebüssuud , Risale Fî Vakfıl-Menkul Ven-Nükûd, Bağdatlı Vehbi, No: 477/2, Vrk: 1-2; Risale Fî Badi Ahkâmil-Vakf, Esat Efendi, No: 1152, Vrk: 157/A; Elmalı, İA, 62, md. 22; Ömer Hilmi, AE, m. 58; Ali Haydar, Ts, md. 212; Mardin, AE, 77 vd.; Mecelle, md. 128-131; Kadri Paşa, Kanunül-Adl, md. 48
[14] Fenarizade, Muhyiddin Pir Muhammed Efendi (954/1548), Çivizade”ye Cevaz-ı Vakf-ı Nükud Hakkında Bir Mektup, Sül. Kütp. Şeyhülislam Esat Efendi No: 188, Vrk: 55/A; Elmalı, İA, 62-63; Şaban/El-Gandur, 496; İbn-i Abidin, 4/361
[15] Mecelle, md. 128-129,1019; Ali Haydar, Dürer, I/229-230; Kadri Paşa, Mürşidül-Hayran, md. 2-3
[16] Ebüssuud , Risale Fi Vakfil-Menkul, Vrk: 1-2; İbnül-Hümam, 5/48-49; Kadri Paşa, Kanunül-Adl, md. 49
[17] Krş: Yediyıldız, VD. Sy. XVIII, sh. 5 vd.: Ebüssuud , Vakf-ı Menkul, Vrk: 1-2 ve daha sonraki açıklamalar
[18] Tesbitimizin doğruluğu için Ebüssuud ”un Vakf-i Menkul Risalesinin mütalaası, hem bu zatın hukuka vukufu hem de konunun aydınlanması için yeterlidir kanaatindeyiz. Bağdatlı Vehbi, No: 477/2, Vrk: 1-8; Yeni Cami, No: 376, Vrk: 156-165
[19] Ebüssuud , Vakf-ı Menkul, Vrk: 1-2; İbnül-Hümam, 5/49-50; İbn-i Abidin, 4/363
[20] Teftezani, 2/81 vd.; Zeydan, 193-197
[21] İbnül-Hümam, 5/50; Zeylaî, Nasbur-Râye, 3/478; Başka bir rivayette “Ben ölürsem atımı ve silahımı Allah yolunda vakfediniz” vasiyet i mevcuttur.
[22] Serahsî, Şerhus-Siyeril-Kebir, Mısır 1972, 5/2104
[23] Ebüssuud , Vakfı Menkul, Vrk: 1-2; Ribale Fi Badi Ahkâmil-Vakf, Vrk: 157; İbnül-Hümam, 5/49-50; Elmalı, İA, 63; El-Kübeysî , I/369-370; Mecelle, md. 15; Kadri Paşa, Kanunül-Adl, md. 59 vd.
[24] Kıyas iki kısma ayrılır: Birincisi; illeti (ratio legis i) çok açık olan kıyas dır ki, buna kıyas-ı celî denir. Şaraba sarhoşluk illetinden dolayı rakının kıyaslaması gibi. İkincisi ise; illeti ilk etapta zihne çarpmayan ve kapalı olan kıyasdır ki, buna kıyas-ı hafî denir. Kapalı bir kıyası, açık bir kıyasa tercih etmek de, biraz önce gördüğümüz gibi, istihsanın bir çeşidir. Bkz: Teftezani, 2/81-82; Bazıları gizli kıyasa zaruretle yapılan istihsan da demektedirler; Zeydan, 197.
[25] Elmalı, İA, 65-67; Mardin, AE, 79
[26] Serahsî, Şerhus-Siyeril-Kebir, 5/2083, 2104; Fenarîzade, Çivizadeye Mektup, Vrk: 54/B 56/A
[27] Ebüssuud , Vakfı Menkul, Vrk: 1-2; Fenerîzade, Vrk: 54-56; Elmalı, İA, 65
[28] Ebüssuud Risale Fi Badi Ahkâmil-Vakf, Vrk: 157/A; Serahsî, Şerhus-Siyeril Kebir, 5/2083 vd.
[29] Normalde eser sözleşmesinin caiz olmaması gerekir. Zira akdin süresi ve işgücü kesin belli değildir. Hz. Peygamberin hadiseleriyle buna cevaz verildiğinden, kaynağı istihsan delilidir denmiştir. Zira hadisle kıyas (genel kaide) terkedilmiştir.
[30] Serahsî, Şerhus-Siyeril-Kebir, 5/2083-2087; İbnül-Hümam, 5/50; Ebüssuud , Vakf-ı Menkul, Vrk: 1-2, 9 vd. ; Fenarizade, Vrk: 54-55; İbn-i Abidin, 4/363-364.; Kadri Paşa, Kanunül-Adl, md. 57 vd.
[31] Serahsî, Şerhus-Siyeril-Kebir, 5/2083; Krş: İbn-i Abidin, 4/363-364
[32] Ali Haydar, TS, md. 230
[33] Elmalı, İA, 64
[34] Ebüssuud , Vakf-ı Menkul, Vrk: 8-9; Mardin, AE, 84-85; Elmalı, İA, 63-64; İbn-i Abidin, 4/364-365; “İnek vakfı müteâref olmayan bir belde ahalisinden Zeyd bir ineğini bir cihete vakfettikten sonra Zeyd fevt olsa, veresesi ol ineği miras a idhala kadir olurlar mı? El-Cevap: Olurlar”. Mentesşîzade, I/396
[35] Mecelle, md. 36-45; Ali Haydar, Dürer, 1/92-111
[36] İbn-i Abidin, 4/364-365; El-Kübeysî , I/372
[37] Serahsî, Şerhus-Siyeril-Kebir, 5/2103; El-Kubeysî, I/372-373
[38] Mardin, AE, 77-78; Serahsî, Şerhus-Siyeril-Kebir, 5/2103; İbn-i Abidin, 4/372
[39] Fenarizade, Vrk: 55
[40] Fenarizade, Vrk: 55/B, Krş: Serahsî, Şerhus-Siyerıl-Kebir, 5/2083; Burada İmam Muhammed , menkul vakfının cevazına illet olarak “kurbet “i zikretmektedir. Krş: Ali Haydar, TS, 231
[41] Serahsî, Şerhus-Siyer, 5/2083; Fenarizade, bunu nakit para vakfı nın cevazına delil olarak ileri sürmektedir. Bkz: Çivizade”ye Mektup, Vrk: 55; İbn-i Abidin, 4/365
[42] İbn-i Abidin. 4/364365; Ali Haydar, TS, md. 226, “gemi ve kışlık elbise vakfı teâmül olursa caizdir”; Kadri Paşa, Kanunül :Adl, md. 57-62.
[43] Ebüssuud , Vakf-ı Menkul Vrk: 1 Tapulu yerlerde kışlayıp yaylayan koyunlann ve sığırların vakfolması caiz olur mu? El-Cevap: Menkul-i müteârefin asâleten vakfı sahihdir. Koyun ve sığır ol makuledendir. Akara tebeiyetle vakfolunmağa muhtaç öküzdür. Hırâsetten gayrı vechile intifa olunmaz”. Fetâva, Vrk: 115/A; Burada çok önemli bir noktaya temas etmektedir. Başka bir cevabında daha açık olarak “ebniyede sakin olan mevâşi hırâsetten gayrı menfaati olmayıcak tarlalara tebeiyetle vakıf olur. Südü ve sair menfaati olıcak asâletle vakıf olur” demektedir.
[44] Molla Hüsrev , 2/136-137; Şürünbülalî, Gunye, 2/136; Damad, I/746-747; El-Haskefi, I/746; İbn-i Abidin, 4/365
[45] Menteşîzade, I/394-397; Fetâvay-ı Yahya Efendi, Vrk: 52/A-54/A
[46] VGM, Defter No: 593, sh. 182, I. Mahmud Vakfyesi, 1150/1740, Kasa No: 47, sh. 113
[47] İMŞSA, İstanbul Kadılığı, Sicil No: 10, sh. 56 ve benzeri ilamlar
[48] “Kanevât dahi menkulât kabilinden olduğu…lâkin menkul-ü müteâref olup ve menkul-ü müteârefin vakfiyeti İmam Muhammed katında sahih ve elyevm amel ve fetva İmam-ı müşarünileyhin kavilleri üzere olduğundan…” Dürrîzade Arif Efendi, I/158, 164
[49] Ömer Hilmi, AE, m. 58; Ali Haydar, TS, md. 212-223; Elmalı, İA, 64
[50] Yediyıldız, VD, XVIII, 15 vd.
[51] Trablusi 15-16; İbnül-Hümam, 5/48; İbn-i Abidin, 4/361; Ebüssuud , Vakf-ı Menkul, Vrk: 1; Ömer Hilmi, AE, m. 59; Ali Haydar, TS, md. 216; Kadri Paşa, KA, md. 49
[52] Elmalı, İA, 93 vd.” Ömer Hilmi, m. 94-98; Kadri Paşa, KA, md; Fetâv‚y-˝ Hindiye, 2/363 vd.
[53] Mecelle, md. 54; İbn-i Abidin, 4/361; Ali Haydar, TS, md. 216
[54] Elmalı, İA, 94; Mecelle, md. 232; İbnül-Hümam, 5/48; Ömer Hilmi, AE, m. 94-96
[55] Zeydan, 194-195; Elmalı, İA, 94-96; Ömer Hilmi, AE, m. 91, 94; Kadri Paşa, KA, md. 52
[56] Ebüssuud , Fetâvâ, Vrk: 115/A
[57] Kadihan, 3/294; Hilâlür-Re”y, 17; El-Hassâf, 34; İbn-i Nüceym, El-Bahr, 5/218-219; El-Kübeysi, I/375; İbn-i Kutlubğa, Zeynüddin Kasım (879/1474), Risale Fi Vakfil-Bina DûnEl-Arz, Esat Efendi No: 52, Vrk: 95-96
[58] Trablusi, 18; El-Hassâf, Ahkâm’ül-Evkaf, 34-35; Ebüssuud , Fetâvâ, Vrk; 113/A; Risale Fi Ba’di Mesâilil-Vakf, Vrk: 157
[59] Ebüssuud , Risale Fî Badî Ahkâmil-Vakf, Vrk: 157.
[60] Ali Haydar Efendi eserinin bir maddesinde örf kaidesine bağlamaktadır: TS, md. 213; Halbuki müteâkip maddelerde hakk-ı karar esasına bağlamaktadır; md. 214-215
[61] İbnül-Hümam, 5/51; Elmalı, İA, 73-74
[62] Ebüssuud , Risale Fi Ba’di Ahkâmil-Vakf, Vrk: 157; Ömer Hilmi, AE, m. 85
[63] İMŞSA, İstanbul Kadılığı, Sicil No: 10, sh. 56
[64] Ebüssuud , Vakf ı Menkul Vrk: 3; Ali Haydar TS md. 227; Fetâvây-ı Tatarhaniye , I, Vrk: 365/A; Fetâvây-ı Hindiye, 2/361-362; Kadri Paşa, K.A, md. 62
[65] Ali Haydar, TS, md. 8; Mardin, AE, 87
[66] Elmalı, İA, 68-69; Mardin, AE, 85-88; Ali Haydar, TS, md. 228
[67] İbn-i Abidin 4/365-366; Ömer Hilmi, AE, m. 58; Ali Haydar TS, md. 227; Elmalı, İA, 69; Mardin, AE, 88; Serahsî, Şerhus-Siyer, 5/2103; Ebüssuud , Vakf-ı Menkul, Vrk: 3; Kadri Paşa, KA, md. 62
[68] Elmalı, İA, 70
[69] Konu ile ilgili bir teklif için bkz: Hammadezade, Evkaf Hakkında Lâyiha, 36-38; Osmanlı Devletinin sahip olduğu nadir eserlerin kıymet inin bilinmesine dikkat çekmekte; maarife devredilen kütüphanelerin evkafa iadesini istemekte ve tarihî eserlerin merkezî bir kütüphanede modern bir sistemle toparlanmasını tavsiye etmektedir.
[70] Adıvar, A. Adnan, Osmanlı Türkleri’nde İlim, İstanbul 1982, sh. 159
