Pof. Dr. Ahmed Akgündüz
I- KONUNUN TAKDİMİ
İşçi-işveren münâsebetleri ve işçilere tanınan hakların bütün ayrıntılarıyla değişik ilmî meclislerde tartışıldığı günümüzde, işçinin en önemli hakları arasında yer alan istirahat, ta”til ve ibadet hakkının da, böylesine bir ilmî toplantıda tartışılması birçok açıdan önem arz etmektedir. Evvela, günümüz iş hukuku mevzuatı, batı menşe”li olduğundan, işçinin en basit ihtiyaçlarını düzenleme yoluna gittiği halde, ibadet hakkı gibi kudsî bir mana ifade eden en tabü hakkından bahsetmemiştir. Bu, uygulamada ve doktrinde tartışmalara yol açmıştır. İşçinin ibadet hakkıyla lâiklik prensibi arasında doğrudan irtibat kurulması ise bir başka konudur. İkincisi, işçinin istirahat, ta”til ve ibadet hakkının eski hukukumuzda nasıl tanzim edildiğini araştırmak ta, hem hukuk tarihimiz açısından ve hem de % 99”u müslüman olan işçilerimizin vicdan huzuru açısından önemlidir. Bu sebepledir ki, biz bu yazımızı böylesine önemli bir mevzuun eski ve yeni hukukumuzda nasıl düzenlendiği ve tatbikatta nasıl bir şekil aldığını tetkike tahsis etmiş bulunuyoruz.
Makalenin asıl konusuna girmeden önce şu hususun bilinmesinde fayda mülâhaza olunmaktadır: Eski hukukumuzda ecîr-ı has denilen ve sadece işverenin çalışma şartıyla kayıtlı bulanan ücretli diye ta”rif edilen mefhumun, günümüz hukukunda farklı kavramlarla ifade edildiğine dikkat etmek gerekir.[1] Eski hukukumuzda ecîr-i has ta”biriyle ifade edilen mâ nânın şumulüne, günümüz hukukundaki bağımlı işçiler dahil olduğu gibi, kamu hizmetlerini daimî bir statüde sürekli olarak ifa eden memurlar da dahil bulunmaktadır. Zira devlet memurlarının hepsi de hükmî bir şahıs olan devletin ecîr-i hassıdırlar.[2] Günümüz hukukunda bağımsız olmayan işçilerin özel hukukunu iş hukuku tanzim etmektedir. Devlet memurlarına ait hükümler ise, idare hukukunun konusunu teşkil etmektedir[3]. Bağımsız işçiler diye de ifade edebileceğimiz ve Mecelle”nin, işverenden başkasına işlememek şartıyla kayıtlı bulunmayan ecîr-i müşterekler ise, yazımızın konusu dışındadırlar. Zira bunlar, istirahat, ta”til ve ibadet haklarını kendi iradeleriyle istedikleri gibi düzenleyebilirler[4]. O halde makalemizin konusunu, günümüzdeki ma”nasıyla işçi ve memurların istirahat, ta”til ve ibadet hakları teşkil edecektir. Önce eski hukukumuzdaki yani İslâm hukukundaki ve özellikle Osmanlı tatbikatındaki durumu görelim.
II- ESKİ HUKUKUMUZDA İŞÇİ VE MEMURUN ÇALIŞMA SÜRESİ-İSTİRAHAT-TA”TİL VE İBADET HAKKI
Hukukî müesseseler ve mefhumlar, ta”rif ve tetkik edilirken, hangi hukuk sistemi göz önüne alınarak tarif veya tetkik edilecekse o hukuk sisteminin bütünü nazara alınarak değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır. Aksi takdirde varılan sonuçlarda doğrular, yanlışların arasında kaybolur gider. Ayrıca mefhum ve tâbirlerin sözlük anlamları değil, onların ifade ettiği istılahî mânâlar ve sahiplerine verdikleri hak ve yetkiler esas alınmalıdır. İşte bu esaslar çerçevesinde iki konuyu kısaca hatırlatacağız:
Birincisi; Eski hukukumuzda yani İslâm Hukukunda hizmet akdi;`belli bir menfaatin belli bir ivaz karşılığında satılmasıdır”diye tarif edilen icare akdinin bir çeşidi olarak kabul edilmiştir. Yani işçi veya memurun şahsı kiralanmamaktadır ve insan bir eşya olarak görülmemektedir. Bilakis,insanın emeği, ücret denilen bir ivazla işverene satılmaktadır ve icare-i âdemî denilen hizmet akdinde, konu, işçinin emeği (menfaati) olmaktadır. Zaten günümüz hukukunda da hizmet akdi, bu mânâda tarif edilmektedir[5].
İkincisi; Özellikle haftalık veya aylık izinler konusunda ortaya çıkacak olan;`işçinin çalışmadığı zaman, bir kısım hukukçulara göre ücret de alamaması”konusudur. Bu sebeple kısa bir açıklama yapmak mecburiyetindeyiz. Eski hukukumuzdaki sosyal güvenlik sistemiyle günümüzdeki sistem birbirinden farklıdır. Nafaka mükellefiyeti sadece mahkemenin kararıyla sabit olan bir mükellefiyet değil, ayrıca dinî bir vecibedir. Kendisinin nafakasını temin edecek hısımları bulunmayan fakir, kimsesiz ve hastalara, devlet bunların nafakalarını vermekle mükelleftir. Zira devlet, mirasçısı olmayanların da mirasçısıdır. Zekât, sadaka ve vakıf gibi sosyal güvenlik müesseseleri de unutulmamalıdır. İşte biraz sonra yapacağımız izahlarda bu iki nokta göz önünde bulundurulmalıdır[6].
1- İşçinin Çalışma Süresi ve Konuyla İlgili Hükümler
Eski hukukumuzda çalışma veya diğer bir tabirle iş süresi ile ilgili bağlayıcı bir hüküm mevcut değildir. Çalışma süresinin miktarı iki ayrı duruma göre farklılık arz eder;
Birinci Durum; taraflar yani işçi ve işveren, işin başlangıç ve bitimi için belli bir süreyi karşılıklı rıza ile tayin edebilirler. Yani hizmet akdi, rızaî bir akittir. Çalışma süresini, işçi ve işveren bir araya gelerek ve bir insanın çalışma gücünü ve yapılacak işin mahiyetini nazara alarak istedikleri kadar tesbit edebilirler.
Yapılacak mukavelenin hükümleri her iki tarafı da bağlar. Özellikle günümüzdeki toplu sözleşmeler açısından bu şer”î hüküm bizim için önem arz etmektedir[7].
İkinci Durum; tarafların çalışma süresini tesbit etmemiş olmaları halidir. Bu durumda örf-i belde yani örf-âdet kâideleri esas alınır. Mecelle”nin tabiriyle “Bir kimse bir gün işlemek üzere bir ecîr tuttuğu surette, güneşin doğmasından ikindiye kadar yahut güneşin doğmasından batışına kadar işlemek hususunda örf-i belde ne ise ona göre amel olunur”[8]. Arapça”da “yevm” tabiriyle ifade edilen gün mefhumunun iki anlamı vardır: Birincisi; coğrafyacıların ıstılahında gün tabiridir. Bu manada gün, gece ve gündüzden yani 24 saatten ibarettir. Burada kast edilen bu değildir. İkincisi ise; İslâm hukukçularının anladığı mânâda gündür ve bundan sadece gündüz kast edilmektedir. Ancak sınırı hususunda da iki ayrı anlayış vardır:
a) Tabiî gün ki güneşin doğuşundan batışına kadardır ve yaşanılan beldeye ve mevsime göre değişir.
b) Şer”î gündür ve ikinci fecirden güneşin batışına kadar devam eder. Çalışma zamanı açısından esas alınacâk gün mefhumu, tabiî gündür. Ancak bu anlayışı da yaşanılan beldenin örf-âdet kâideleri sınırlayabilir[9].
Netice olarak şunu söyleyebiliriz: taraflar çalışma süresini tesbit etmemişse, örf kriter olarak kabul edilecektir. Bu da a”zamî olarak güneşin doğuşu ve batışı arasındaki süreyi kapsar. Ayrıca örf-âdet kâideleri, yazılı hale de getirilebilir. Örfî düzenlemelerin, meşru” dairede kaldıkça, geçerli olacağı ortadadır. Gece çalışma meselesi ise, tamamen tarafların karşılıklı rızalarına bağlıdır.
Osmanlı tatbikâtında da duru m bundan farklı değildir. Çalışma süresi olarak tabiî yanî örfî gün esas alınmışdır. Nitekim II. Bayezid devrinde hazırlanan İhtisâb Kanununun 27. maddesinde marangoz ve duvar ustasının ücreti kış ve yaza göre farklı farklı düzenlenmişdir. Zira kışın günler kısa, yazın ise uzundur. Madde aynen şöyledir:
“Neccâr ve bennâ, yaz gününde ücret on akçe ve yemeklik iki akçe ve kış gününde ücret sekiz akçe ve yemeklik iki akçe ola.[10]”
2- İşçinin İbâdet Hakkı
Eski hukukumuzda işçinin ibâdet hakkı ile istirahat ve tatil hakkı arasında yakın ilişki bulunduğundan, önce ibâdet hakkı üzerinde duracağız.
Önce şunu belirtelim; işçi ve memurun yani eski tabirle ecîr-i hassın, akitle belirlenen süre içinde, işvereni dışında başka bir kimse lehine çalışması asla câiz değildir. Ancak bu, işçi ve memurun, kendisine farz olan namaz ve oruç gibi ibadetlerini, işverenin iznini almadan ifa etmesine de mani değildir[11]. Şimdi bu konuda biraz daha ayrıntıya girelim:
A) Hanefi Mezhebinde Durum
Müslüman Türk Devletlerinin resmî mezhep olarak kabul ettiği Hanefi mezhebine göre, konu ile ilgili hükümler şunlardır: Çalışma süresi içinde işçi ve memurun (ecîr-i hassın), sadece işvereni için çalışması ve başka bir şeyle meşgul olmaması gerekir. Bunun bazı istisnaları mevcuttur:
Birincisi; farz namazlardır. İşveren, işçisinin farz namazlarını kılmasına mani olamaz. Namazları kılmayı işden kaytarmaya vesile yapmamak şartıyla, her müslüman işçi farz namazını kılabilir. Farz namazların vakti, çalışma süresinin istisnâsını teşkil eder. Hatta namaz kılmamak ve namaz süresini de çalışarak geçirmek şartıyla yapılan icare akdinin sahih, ancak söz konusu şartın geçersiz olduğu açıkça belirtilmiştir. Mecelle”nin benzeri bir çalışma olan Kadri Paşa”nın Mürşid”ül-Hayran isimli İslam Eşya ve Borçlar Hukuku Kodu da aynı hükmü kanunlaştırmıştır[12]. Farz orucun da namaz hükmünde olduğu burada belirtilmelidir: İşveren, işçi veya memurunun farz orucuna ve namazına mani olamaz. Cemaatle kılma meselesini biraz sonra göreceğiz.
İkincisi; farz olmayan namazlardır. Bunlar da iki kısımdır.
Birincisi, farz namazlara bağlı olarak kılınan sünnet namazlardır. Bunlara râtibe de denir. Bir kısım Hanefi hukukçuları, işçi ve memurun bunları da kılabileceğini belirtmektedirler. Ancak Kadri Paşa, bu görüşü tercih etmemiştir. İkincisi ise, nâfile namazlardır. Bütün Hanefi hukukçuları, işçi ve memurun, çalışma süresi içinde nâfile namaz kılamayacağını ittifakla , belirtmektedirler[13].
Bu arada farz namazların cemaatle kılınması ve camiye gidilmesi meselesi de tetkik edilmelidir. Hanefi fıkıh kitaplarında bu konu açıkça tetkik edilmemiştir. Buna sebep, herhalde cemaate gitmenin, işverenin iznine bağlı olmasındandır. Zira tercih edilen görüşe göre, cemaatle namaz kılmak müekked sünnettir. Rüzgar, şiddetli karanlık, yağmur, zâlim korkusu, alacaklının kötü niyeti, fıkıh mütalaası ve benzeri şeyler cemaate mani olabildiğine ve cemaatle namaz kılmamak için haklı sebepler olarak kabul edildiklerine göre, icare akdi de mani olacaktır[14]. Bu konuda geniş hükümler serd eden Şafii hukukçuları, açıkça şunu beyan etmekte ve cemaatle namazın işçiye vâcib olmamasının gerekçesini şöyle açıklamaktadırlar: İşverenin, işçisine cemaatle namaz kılmak ve camiye gitmek üzere imkân tanıması şart değildir. Özellikle imamın uzattığı namazlarda bu söz konusudur. Cemaatle namaz kılma ve camiye gitme, tekrarlanan ve tebeî olan bir sıfattır. İşverenin hakkı gözetilerek, namaza ayrılan zamanın uzatılmaması gerekir. Bu sebeple, namazı tek başına kılmak üzere müsaâde edilmesi yeterlidir. Bunun tek istisnası cuma namazıdır. Zira cuma namazı haftada bir defadır[15].
Üçüncüsü; cuma namazıdır. Bu konu günümüzde de önemini devam ettirmektedir. İşverenin, işçisini cuma namazına gitmekten alıkoyup koyamayacağı hakkında Hanefi hukukçuları iki ayrı görüş nakletmektedirler; Birincisi, İmam Ebu Hafs”ın görüşüdür ve işverenin, işçisini cuma namazına gitmekten alıkoyabileceği şeklindedir. Bu görüş, caminin uzak olması halinde haklı görülebilir. Fetvaya esas alınmamıştır. İkincisi ise, Ebu Ali Dekkak”ın görüşüdür ve işverenin, işçisini cuma namazına gitmekten alıkoyamayacağı tarzındadır. Ancak geçen zamanın ücretini kesebilmesi için belli bir ölçü de konulmuştur. Eğer cami şehir içinde ve yakın ise, işveren işçinin cuma namazına gittiği zamanki ücretini kesemez. Eğer cami şehir dışında ve uzak ise, işçinin namaza gittiği süre için işveren ücretini kesebilir. ancak uzaklık ve yakınlık ölçüsü nedir? Bunu da gayet güzel bir kritere bağlamışlardır. Eğer işçinin cuma namazına gidip gelmesi, bir günün (gündüz anlamında) dörtte biri veya daha fazla bir zaman alıyorsa, ücreti kesilebilir. Eğer dörtte birinden az bir zaman alıyorsa, ücret indirimine gidilemez. Bu önemli bir ölçüdür ve fetvaya da bu görüş esas alınmıştır. Hanefi mezhebi ile ilgili hukuk metinleri, bu görüşü tercih etmişlerdir.[16] Elmalı Hamdi Yazır”ın “işveren, işçisini cumadan alıkoyabilir. Eğer kasaba ise men” etmemelidir. Ancak cami uzaksa gidip gelmesi kadar ücreti sâkıt olur. Yakın ise tenzil etmemelidir” şeklindeki beyanı, bu tafsilata göre açıklanmalıdır.
Cuma namazı ile ilgili olarak şu hususu da belirtmeliyiz: İşverenin cumaya engel olamayacağını kabul eden görüş tercih edilse bile, bütün işçiler ve memurlar cumaya gidebilme hususunda serbest değillerdir. İşçi ve memurların da istisnaları vardır. Bu istisna nedir? Kur”an bu istisnaya “Alış-verişi terk ediniz” buyurarak işaret etmiştir. O halde karakol ve diğer güvenlik hizmetleri gibi kamu nizamı için zaruri olan hususların korunmasını da açıkça emretmektedir. Bunu Şafii hukukçuları daha da açarak “işçinin namaza gidip gelmesi sebebiyle yapılan işin tamamen fesada uğrayacağından korkulmadığı takdirde” şeklinde meselenin kapsamını genişletmişlerdir. Güvenlik hizmetleri, sağlık hizmetleri ve önemli gıda maddeleri ile ilgili hizmetlerde çalışan işçiler, söz konusu sakınca kesin olarak mevcutsa, cumaya gidemeyeceklerdir[17]. Konuya tekrar döneceğiz. Şimdi de diğer mezheplerin görüşlerini ve özellikle de Şafiî mezhebinin görüşünü özetleyelim.
B) Diğer Mezheplerin Görüşleri Ve Osmanlı Tatbikatı
Netice İşçinin ibâdet hakkı konusunda ayrıntılı hükümler serd eden Şafiî hukukçularının görüşlerini tafsilatlı olârak, diğerlerini ise özetleyerek verelim :
Şafiî hukukçular, icare akdinin süresi konusunu incelerken bu konuya da değinmekte ve meseleyi şöyle tahlil etmektedirler: Farz namazların edası için geçen zaman, iş süresinden istisna edilmiştir. Yani farz namazları, işçi, ya işyerinde edâ eder veya aynı süre içinde yetiştirebilecek kadar yakın ise, camiye gider. Aynı süre içinde yetiştiremiyecek kadar uzak ise, işyerinde kılması gerekir. Farz namazlarını eda etmenin içine, abdest alma, tuvalete gitme ve farzlardan önce yahut sonra kılınan sünnet namazların edası dahildir. Bütün bunlar, ihtiyaç duyulan zamanın en asgarisinde yapılmaya gayret edilmelidir. Çalışma hali, cemaatle namazın terki için de meşru bir özür olarak kabul edilmektedir. Ancak işyerinde namaz kılmak ile camide cemaatle kılmak aynı zamanı alıyorsa, farz namazlar cemaatle de kılınabilir. İşçi ve memura, bir vakit namaz için bir defa namaz kılma imkânı verilir. Yani bir işçi namazını kıldıktan sonra abdestsiz olduğunun farkına varırsa, namazını iade etmek hakkına sahiptir. Ancak, bu ikinci namazda geçen süre nisbetinde ücretinden tenkis yapılır. Kısaca namaz kılmamak üzere yapılan iş akitleri bile geçerlidir, fakat söz konusu şarta itibar edilmeyecektir [18].
Cuma namazı konusunda ise, Şafi’î mezhebinde de iki görüş mevcuttur: Birincisi, “işçi ve memurun (ecîr-i hassın), cuma namazına gitmemesi için iş akdi haklı bir sebep teşkil eder ve bu durum şer`î bir özür kabul edilir” şeklindeki görüşdür. Bu hukukçular konuyu, cemaatle namaza kıyaslamışlardır. Ayrıca işyerinde namaz kılmakla camide cumayı kılmak aynı zamanı alıyorsa, mutlaka cumaya gidilmesi gerektiğini bunlar da kabul etmektedirler. İkinci görüş ise, “cumaya gidilmesi sebebiyle yapılan işin fesada ma”ruz kalmasından korkulmadıkça, cuma namazına gidilmelidir şeklindedir”. Bu hukukçular, konuyu aydınlatmak için fırın işçisini misal vermektedirler. Eğer fırın işçisi cumaya gittiği takdirde, ekmeğin tamamen telef olacağını kesin olarak biliyorsa, cumaya gidemeyecektir. Eğer telef olmayacağından emin ise, cumaya gidebilecektir. Ancak bazı hukukçular, fırın sahibinin kendisini cumaya gitmemek üzere zorlamasını, cumayı terk için meşru” özür olarak kabul etmişlerdir. İnşaat işçisi ve diğer işçiler de tıpkı fırın işçisi gibidirler. Ölçü, işin küllî bir zarara ma”ruz kalıp kalmayacağı hususundadır. Güvenlik görevlileri, sağlık hizmetleri ve benzeri riskli işlerde çalışanlar, bu konuya dikkat etmelidirler. Mescid çok yakınsa ve imamın fazla uzatmayacağı biliniyorsa, zaten cumaya gitmek için hiçbir engel söz konusu değildir. Tıpkı farz namazı kılıyor gibi cumaya da gidilebilecektir[19].
Bayram namazlarının tıpkı cuma namazı gibi olduğunu ve orucun ise, farz namazlar gibi iş akdince engellenemeyeceğini burada belirtelim.
Osmanlı tatbikatına gelince; Osmanlı Devleti, İslâm Hukukunu hukuk sistemi olarak kabul eden bir İslâm devletidir. Bu sebeple yukarıda zikredilen hükümler, Osmanlı Devleti için de geçerlidir. Osmanlı Devletinin gayr-ı resmî ve hatta resmî hukuk kodu olarak kabul edilen Dürer ve Mülteka metinleriyle bunların şerhlerinde,cuma namazı için sayılan meşru özürler arasında icare akdi sayılmamış ve tatbikatta zaten cuma namazına mani olunmamıştır[20].
Osmanlı hukukunun önemli simalarından olan Çivizade, kendisine sorulan bir soruya cevap olarak verdiği bir fetvada, Saray-ı Âmire”de çalışan hizmetlilerin cuma namazına gitmeleri gerektiğini ve Yeniçeri Ağası ve Özengi Ağası gibi âmirlerin cumaya gelişinin bile Cuma namazı için bazı hukukçular tarafından aranan izn-i âm manasına geldiğini ve bu sebeple Saray hizmetlilerinin cumadan alıkonulamayacağını haklı olarak belirtmektedir[21].
Diğer İslam hukukçularının görüşleri de bunlardan farklı değildir. Bu sebeple meseleyi şöyle özetleyebiliriz:
İşçi ve memur, işverenin izni olsa da olmasa da farz namazlarını işyerinde veya cami yakınsa ve süre açısından fark etmeyecekse camide cemaatle kılabilir. Farzlarla beraber kılınan sünnet namazlarını çoğunluğun görüşüne göre kılabilecektir. Diğer nafile namazları ise kılamayacaktır. Cuma namazı meselesinde, tercih edilen görüşe göre, bir günlük mesainin dörtte birini geçecek kadar zaman alacaksa, cuma namazına gidecek, ancak harcanan süre nisbetinde ücreti kesilebilecektir. Mesai zamanının dörtte birinden az ise, hem cuma namazına gidecek hem de ücretinden kesilme yapılamayacaktır. Bunun da bir istisnası vardır. O da, kamu güvenliğini teminle görevli olan işçi ve memurlar ile, cumaya gittiği takdirde yaptığı işi tamamen fesada ma”ruz kalacak işçi ve memurların cumaya gidemeyeceğidir.
C) Namazların Birleştirilerek Kılınması (Cem”-i Salâteyn) Veya Kazâya Bırakılması
Eski hukukumuzda işçinin ibâdet hakkını yakından ilgilendiren iki konu daha vardır: Namazların birleştirilerek kılınması veya kazâya bırakılması. Şimdi de bunlar hakkında özet bilgiler verelim:
a) Namazların Birleştirilmesi (Cem”-i Salâteyn): Müslüman bir şahsın, meşrû” özürler sebebiyle namazıyla ikindi namâzını veya akşam namazıyla yatsı namazını birleştirerek kılmasına cem”-i salâteyn denmektedir. Eğer öğle namazı vaktinde ikindi ve akşam namazı vaktinde yatsı namazı birleştirilerek kılınacak olursa, buna cem”-i takdîm; tersi vâki” ise buna da cem”-i te”hîr adı verilmektedir[22]. Acaba bu imkândan işçi de yararlanabilecek midir? Bu sorunun cevâbı için çeşitli mezheblerdeki fıkhî durumu kısaca gözden geçirelim, sonra da müslüman Türklerin genellikle resmî mezheb olarak kabul ettiği Hanefî mezhebi açısından konuyu tahlil edelim:
Mâlikî mezhebine göre, cem”-i salâteynin sebepleri, sefer yani yolculuk, hastalık (ishâl ve benzeri gibi), özellikle ayın sonlarındaki zifiri karanlık gecelerde yolun çamurlu olması ve bir de Arefe ve Müzdelife deki durum olmak üzere dört tanedir. Bunların arasında işçinin durumu söz konusu değildir. Ayrıca Mâlikîler, genellikle cem”-i takdimi câiz görmektedirler[23].
Şafiîlere göre, Sefer sebebiyle hem cem”-i takdim ve hem de cem”-i te”hîr câizdir. Cem”-i takdimin ba”zı şartları vardır. Şiddetli yağmur ise, sadece cem”-i takdim için meşrû” bir sebeb teşkil eder. Şiddetli kar ve buz da yağmur gibidir. Ancak şiddetli karanlık, korku ve hastalık gibi hâller, cem”-i salâteyn için haklı sebep teşkil etmez. Tercih edilen görüş budur. Bu arada işçinin durumu da, cem”-i salâteyn için meşr”û bir sebeb addedilmez[24].
Bu konuda en müsâmahalı davranan hukukçular, Hanbelilerdir. Bu hukukçulara göre, yolcular, namazı birleştirmediği takdirde meşakkat çekecek olan hastalar, emzikli kadınlar, sidiğini tutamayan şahıslar, her namaz için abdest almaktan veya teyemmüm etmekten âciz olan düşkünler, yer altında yaşayan yahut çalışanlarla,körler gibi vakti bilmekten âciz olanlar, kısaca canından, malından ve ırzından dolayı korku içinde bulunanlar ve de namazı birleştirerek kılmadığı takdirde, geçimine zarar gelmesinden korkanlar, öğle namazı ile ikindi namazını veya akşam ile yatsıyı, cem”-i takdim yahud cem”-i te”hîr şeklinde birleştirerek kılabileceklerdir. Hanbelilerin bu görüşünde, işlerini terk etmeleri imkânsız gibi görünen işçiler açısından büyük kolaylıklar mevcuttur. Ancak Hanbelilere göre cem”-i salâteynin ba”zı şartları vardır: Cem”-i takdim yapacak olanlar, birinci namazın iftitâh tekbirinde birleştirmeye niyet edecekler; iki namaz arasını bir farz namaz kılacak kadar gerekli olan zamandan fazla açmayacaklar, arada nâfile ve sünnet namaz kılmayacaklar; meşrû sebeb ikinci namaz bitinceye kadar devam edecektir. Cem”-i te”hir yapanlar ise, birinci namazın vaktinde birleştirmeye niyet edecekler ve meşrû sebeb ikinci namazın vakti girinceye kadar mevcut olacaktır.
Hanefi hukukçularına göre ise, hac ibâdetini yaparken Arefe”deki öğle ile ikindinin ve Müzdelife”deki akşam ile yatsının birleştirilerek kılınması dışında, cem”-i salâteyn câiz değildir. Ancak Hanefi hukukçuları, günümüzde işçi ve memurları yakından ilgilendiren önemli bir fetvâ vermişlerdir. O da, zarûret anında diğer mezheblerden birini, o mezheblerin öngördüğü şartlara uyarak taklîd etmektir. Bütün meşrû” yolları denemesine rağmen namazını kılamayacağını anlayan işçi, yukarıdaki izahlardan anlaşıldığına göre, sadece Hanbeli mezhebini taklîd ederek, öğle ile ikindiyi veya akşam ile yatsıyı birleştirerek kılabilecektir. Bu yola başvurabilmesi için başka meşrû” yolun kalmaması ve işçinin işinden olma ile karşı, karşıya bulunması şarttır. Hanbelilere göre, namazların birleştirilmesinin şartlarını da yerine getirecektir. Bu sebeble bunları kısmen ayrıntılı olarak zikrettik. Diğer mezheblere göre, zaten câiz değildir. Ba”zı Hanefi hukukçuları, zarûret hâli dışında da taklîdin câiz olduğunu zikretmişlerdir[25].
b) Şimdi de kazâ meselesini kısaca özetleyelim: Namazların vaktinde kılınamadığından kazâya bırakılmasını gerektiren hâller, çeşitli mezheblere göre, yine çeşitlilik arz etmektedir. Ancak bunları, namazların birleştirilmesi için meşrû” sebep teşkîl eden hâller olarak özetleyebiliriz. Bu genellemeye göre, Hanbeliler dışında, işçilerin işlerinden dolayı, namazı kazaya bırakmalarını câiz gören İslâm hukukçusu mevcut değildir. Hanbelilere göre de yine, namazları birleştirerek kılmakda mümkün olmadığı takdirde, namaz kazâya bırakılabilecektir[26]. Hanefi mezhebindeki hükümleri daha tafsilatlı olarak görelim:
Namazın kazâya bırakılmasına meşrû” sebeb teşkil eden hâllere misâl olarak, Hanefi hukukçuları, düşman korkusu, ebe için çocuğun ölüm tehlikesi, uyku, unutma ve vakit konusundaki aldanmayı zikretmişlerdir. Maişet için çalışma, bunlar arasında yer almamaktadır. Ancak kazâya kalan namazların edâsı, ailenin geçimini te”min için çalışma ve bir kısım hukukçulara göre ihtiyâçları te”min etme amacıyla te”hîr edilebilir. O halde işçinin durumu, namazların kazâya bırakılması için değil, sadece kazâya bırakılan namazların edâsının te”hiri için meşrû” sebeb teşkil etmektedir. Diğer hukukçular da aynı kanaattedirler[27].
3- İşçinin İstirâhat Hakkı
İşçi, her hukuk sisteminde olduğu gibi, İslam Hukukunda da dinlenme hakkına sahiptir. Ancak çalışmayı taahhüt ettiği bir süre içinde dinlenme hakkını kullanırken, başkasının hakkına da tecavüz etmeyecektir. Hz. Peygamber”in “Nefsinin sende hakkı vardır, ailenin de sende hakkı vardır” buyurması bu hakikata işârettir. Nitekim İbn-i Hacer el-Askelânî, nefsin bu hakkını yeme, içme ve dinlenme gibi haklâr diye açıklamaktadır[28].
İşçinin dinlenme ve istirahat hakkına gelince, bu hususda şunları tesbit edebildik:
İşçinin ara dinlenme hakları mevcuttur. Bunların başında namaz kılma için verilen müsaade gelmektedir. Gerçekten kasavetli, ezici, sıkıntılı ve boğucu olan dünyevî işlerden ancak namazın penceresiyle nefes alınabilir. Namaz dışındaki dinlenme ve ara vermeler ise şunlardır: Namaz için işçi abdest hazırlığı yapabilir. Yemeğini yiyebilir. Yani öğle veya bir başka öğün için belli bir süre izinli sayılır. Tuvalet ve benzeri tabıi ihtiyaçlar için de aynı şey söz konusudur. Bu sayılan işler için harcanan zamandan dolayı, ücret indirimi yapılamaz. Hattâ işi bırakmadığı ve ibadetini yerine getirmediği için günahkâr olur ve namaz saatinde namaz kılmayıp çalışsa, kendisine bu çalışmadan do layı ücret ödenmez. Burada şu konuya da açıklık getirmek lazımdır; işçi yiyeceği şeyleri satın alabilmek için belli bir zaman harcayabilir ve alışverişe çıkabilir mi? Eğer işe başlamadan önce yiyeceğini hazırlaması veya kendi adına karşılıksız olarak başkasının alışveriş yapması mümkün ise, kendisine bu müsaade verilmeyecektir. Ancak bunlar mümkün değilse, yiyeceğini kendisi alabilecektir. İş süresi içinde evinin ihtiyaçlarını te”min için alışverişe çıkması ise câiz görülmemiştir[29].
Güneşin batışından doğuşuna kadar geçen süre olarak tarif edilen gece ise, İslam hukukunda fıtrî bir dinlenme zamanıdır. Gece çalışması, tamamen tarafların rızalarına bağlıdır. Zaten Kur”an-ı Kerim”de “Geceyi dinlenmeniz için bir istirahat zamanı ve elbise olarak yaratmadık mı?” buyurulmaktadır[30]. Yine Kur”ân, gündüzü maişet yani geçim için çalışma zamanı olarak vasıflandırmaktadır. O halde eski hukukumuzda gece dinlenmesi tabıi bir hak olarak kabul edilmektedir[31].
4- İşçinin Ta”til Hakkı
İşçinin tatil hakkı başlığı altında hafta tatili, hastalık izni ve yıllık izni ayrı ayrı mütalaa edilmelidir. Sırasıyla görelim: Daha önce de belirttiğimiz gibi, İslam Hukukunda genel kâide, işçinin ücreti, emeği karşılığında hak etmesidir. İşçi, işverenin kendisine verdiği işi yapmadıkça ücreti hak edemez. Ancak bu kâideye ters düşen tatiller ve tatil esnasında işçinin ücret alması meselesi nasıl izah edilmiştir?
Haftalık İzin: İslâm hukukçuları, cuma gününü, âdeti esas alarak hafta tatili olarak kabul etmişler ve işçinin cuma günü çalışmasa da ücrete hak kazanacağını yukarda zikredilen kâidenin bir istisnası olarak kabul etmişlerdir. Yani cuma günü, hafta tatili yapmak âdet değilse, cuma günü de çalışılacaktır. Özellikle Hanefi hukukçular açısından bunda bir sakınca yoktur. Ancak cuma günü hafta tatili yapmak bir âdet ise, artık çalışılmayacaktır. Bu hususda Mecelle”nin “Âdet muhakkemdir” ve “Örfen ma”rûf olan şey meşrût gibidir” kâideleri esas kabul edilecektir. Bu kâidelere göre, devletin bunu resmî bir düzenleme haline getirmesi de mümkündür[32]. Osmanlı Devleti”nde bunun resmî bir hale getirildiğini ve perşembe günü öğleden sonra ile cuma gününün resmî tatil olarak kabul edildiğini görüyoruz. Osmanlı Teşkilât Kanunnamelerinde hususî olarak “Kanun-ı Pencşenbe” kısmı bulunduğu gibi[33]. Cuma gününün resmî tatil olduğunu belirten hususi iradeler de sâdır olmuştur: “Cuma günleri gerek mesâlihinden dolayı ve gerek ziyaret niyetiyle me”mûrîn hânelerine gidilmek, hasbel-insaf câiz tutulmamak iktiza edeceğinden bundan bahs lâzım gelmeyip erbâb-ı mesâlihin dahi cuma”dan gayrı herhangi bir günde olur ise olsun me”muriyet mahallerine gelmeleri umûr-ı tabiiyyeden”dir[34].
Diğer dinlere mensup insanlar için de, kendi dinî tatil günleri hafta tatili olarak kabul edilmiştir. Her din sahibi, kendi inanç ve örflerine göre hafta tatili yapabilecektir. Yahudiler cumartesi günü, Hıristiyanlar ise pazar günü tatil yapabileceklerdir[35].
Bayram Tatili: Dinî bayram günleri de tıpkı cuma günleri gibi tatil günleridir. Kurban ve Ramazan bayramı tatilleri müslümanlar için söz konusu olduğu gibi, Noel tatili de Hıristiyan- lar için söz konusudur. Ancak gayr-ı müslimlerin günlerce devam eden bazı bayramları, ücretli izne tabi değildir ve ancak ücretsiz izin mümkündür. Bu da tarafların rızasına bağlıdır [36].
Hastalık İzni: İslâm hukukçuları, hastalıktan dolayı çalışamayan işçinin, çalışamadığı günler için işverenden ücret taIep edip edemeyeceği hususunda görüş ayrılığı içindedirler. “Menfaat yani çalışma ve emek olmadan, ücret söz konusu olamaz” kâidesine göre hareket eden hukukçuların çoğunluğu, işçi çalışamadığı günleri telâfi etmek mecburiyetinde olmadığı gibi, işverenin de, hastalık süresinin ücretini vermekle mükellef tutulamayacağı kanaatindedirler. Bunlar, hastalanarak çalışmayı bırakan işçinin, ücreti hak edemeyeceğini belirtmektedirler[37]. Modern hukuk sistemleri, önceleri hastalık günlerinin ücretini tam olarak işverene ödetirken, şu anda çoğunluk sosyal sigorta ve benzeri müesseselere devrederek, bu gizli adaleti keşfetmişlerdir. İslâm hukukunda da ücreti ödenmeyen işçi, kendi haline terk edilmemiştir. Nafaka müessesesi ve beytülmal yani devletin yardımıyla bu açık kapatılmıştır.
Yıllık İzin: Ücretsiz yıllık izin konusunda, eski hukukumuzda engelleyici bir hüküm yoktur. Ancak ücretli yıllık izin meselesi, fıkıh kitaplarında mevzu bahs bile edilememiştir. Zira ücretli yıllık izin anlayışı, İslam hukukunun kabul ettiği “belli bir menfaat karşılığında belli bir ivaz” esasına zıttır. Ancak şart teorisini bütün kapsamıyla müsbet olarak kabul eden Hanbeli hukukçular, böyle bir şartı kabul edebilirler. Fakat biz araştırmalarımızda böyle bir hükme rastlayamadık. Mecelle”ye göre, taraflardan sadece birine yararlı olan şartlar fâsid şartlardır[38]. Yani tamamen tarafların rızasına dayanan bir iş mukavelesinde bile, böyle bir şartın veya. hükmün bulunması tartışmalıdır ve meşrûiyeti şüphelidir. İslâm hukukunda konuyla ilgili hükümleri özetledikten sonra şimdi de günümüz hukukundaki duruma bir göz atalım.
III- GÜNÜMÜZ HUKUKUNDA İŞÇİNİN ÇALIŞMA SÜRESİ-İSTİRAHAT-TATİL VE İBADET HAKKI
Konuyla ilgili hükümlerin ayrıntılarına girecek değiliz. Bizim üzerinde asıl duracağımız konu, işçinin ve de memurun ibadet hakkı olacaktır. Önce diğer hükümleri özetleyelim:
1- Çalışma Süresi ve İşçinin İş Süresi Açısından Korunması
Günümüz iş hukuku mevzuatı, işçinin çalışma süresini açıkça belirtmiş ve işçiyi üç yönden korumuştur: Evvela, günlük ve haftalık iş süresine bir sınır çizmiştir. İkinci olarak, günlük iş süresi içinde ara dinlenme zamanını belirtmiştir. Üçüncü olarak da, pazar, millî ve dinî bayramlar ve genel tatil günlerinde çalışmayı tamamen veya kısmen yasaklamıştır[39]. Bunları özetleyelim:”
Birincisi: Günümüz iş hukuku mevzuatına göre, haftalık fiilî iş süresi en fazla 48 saattir. Günlük iş süresi ise, Cumartesi çalışılıyorsa sekiz saattir; çalışılmıyorsa dokuz saat 36 dakikadır. Bu süreler, iktisadî sebepler, mecburî haller ve olağanüstü durumlarda uzatılabilir[40].
İkincisi: Ara dinlenme yönünden işçinin korunması meselesidir. İş Kanunumuz, 4 saat veya daha kısa süreli işlerde 15 dakika; 4 saatten çok 8 saatten az işlerde yarım saat ve daha uzun süreli işlerde ise bir saat ara dinlenme süresi tanımıştır. Önemli bir husus, ara dinlenme süresinin iş süresinden sayılmamasıdır. Eski hukukumuzda ise, sayılacağı görüşü tercih edilmiştir. Sigara molası ve çay molası bu sürelere dahil değildir[41]. Gece dinlenmesi de, işçiyi süre yönünden koruyan hükümler arasında yer alır.
Üçüncüsü; İşçinin tatil hakkıdır. Bunun başında hafta sonu tatili gelir. Hafta sonu tatili, belli şartlarla haftada bir gündür. İşçi ücretini alabilmektedir. Haftada altı gün çalışan işçinin, 24 saat dinlenme hakkı vardır. Millî ve dinî bayramlar da, işçinin mecburî dinlenme günleridir[42].
Günümüzde işverenin işçiyi gözetme borcunun bir neticesi olarak kabul edilen yıllık ücretli izin de söz konusudur. 12 günden başlayarak 24 güne kadar çıkan bu süre içinde; işçi ücretini alacaktır. Ücretin ödenmesi, işverenin görevleri arasındadır. Bazı gelişmiş ülkelerde bu görev, sosyal sigorta ve benzeri güvenlik kuruluşlarına kısmen de olsa devredilmeye başlanmıştır[43].
2- İşçi ve Memurun İbadet Hakkı
Şurası acı bir gerçektir ki, işçinin sigara ve çay molasını dahi göz önüne alan ve en ince ayrıntılarına kadar tetkik eden iş hukuku mevzuatımız ve doktrin, müslüman Türk işçisinin en kudsî hakkı olan ibadet hakkı hususunda bir kelime dahi sarf etmemiştir. Kanaatimize göre bunun iki sebebi vardır. Birincisi, iş hukuku mevzuatımızın ve doktrinin sıkı sıkıya Batı”daki iş hukuku mevzuatından ve doktrininden etkilenmiş olmasıdır. Hıristiyanlarda günlük ibadet söz konusu olmadığı için, Batı”da böyle bir problem yoktur. Batı”daki eserleri aynen takip eden doktrinimizin de onlar gibi hareket etmesi acı bir gerçektir. İkincisi, ibadet hakkı ile lâiklik prensibinin birbirine karıştırılmasıdır. Halbuki devletimizin en yetkili ağızlarınca ifade edildiği gibi, lâiklik dinsizlik demek değildir. Şimdi de nazarî ve tatbikî açıdan işçi ve memurun ibadet hakkını araştıralım:
Anayasamızın 24. maddesi, ibadet hakkının teminatıdır. Aynen şöyle demektedir: “Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. 14. madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenler serbesttir. Kimse, ibadete, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlarinden dolayı kınânamaz ve suçlanamaz.”
Şunu önemle ifade edelim ki, ibadet hakkının kullanılması, yine işçi ve memurun inançları doğrultusunda olacaktır. Yani müslüman bir işçi veya memur, farz namazlarını kılmaktan ve Cuma namazına gitmekten, İslâm Dininin kabul ettiği gerekçeler bulunmadan alıkonulamayacaktır. Meselâ, karakol ve benzeri güvenlik yerlerindeki görevliler ile camiye gittiği takdirde yaptığı iş tamamen fesada uğrayacak olan işçi ve memurlar, Cuma namazına ve cemaatle namaza gidemiyeceklerdir. Farz namazların iş yerinde kılınması, ibadet hakkının özünü teşkil eder ve bunun engellenmesi, Anayasamızın 24. maddesine aykırıdır. Bazı kimselerin ibadet hakkın ı suiistimal ettiği ve ibadet hakkından, yanlış olarak, camiye gidip sünnetleriyle ve cemaatle beraber namazlarını kılmayı anladığı görülmektedir. Cemaatle işçi ve memurun namaz kılabilmesinin dinî şartı, işyerinde kılmakla süre açısından bir fark bulunmamasıdır. İşyerindekinden daha çok zaman alacaksa, cemaate gidilemeyecektir. Cuma namazı bunun istisnasını teşkil eder.
Uygulamada ve doktrinde konu ile ilgili enteresan tartışmalar mevcuttur. Mesela, Kara Yolları Genel Müdürlüğü,Cuma namazının İslâm dininde çok büyük bir değeri bulunduğu ve erkeklere farz bir ibadet olduğu, mutlaka zamanında ve cemaatle kılınması gerektiğini nazara alarak, ibadet hürriyetine saygının lâiklik ilkesine de saygı olduğunu belirterek sosyal bir ihtiyacı karşılamak üzere mescit açmış ve Yol-İş Federasyonu ile akdedilen Toplu İş Sözleşmesinin 104. maddesinde”Cuma günlerine ait mesai saatlerini” namaz saatine göre ayarlamıştır. İdarî dava konusu olan bu düzenleme, Danıştay tarafından gayet sathî gerekçelerle iptal edilmiştir. Danıştay, % 99”u müslüman olan bir ülkede, “cuma günlerine ait çalışma saatlerinin, Cuma namazını yerine getirebilmek gayesiyle değiştirilmesinde kamu yararı olmadığına ve bu işlemin lâiklik prensibine ve dolayısıyla Anayasa”ya aykırı olması sebebiyle iptaline karar vermiştir[44].
Danıştayın bu kararı doktrinde tepkiyle karşılanmıştır ve gerekçesi yerinde görülmemiştir[45].
Sonuç olarak, ibadet hakkının özellikle günümüzde kullanılması hususunda, hem hak sahiplerine ve hem de devlete bazı görevler düşmektedir. Devlete düşen en önemli görev, ibadet hakkına sadece nazariyatta değil icraatında da saygı göstermesidir. Hak sahibi işçi ve memurlara düşen görev ise, ibadet hakkını suiistimal etmemeleridir.
[1] Mecelle, md. 422; Ali Haydar, Dürer-ül Hükkâm Şerhu Mecellet”il-Ahkâm, 1/692 vd.
[2] Miras, Kâmil, Tecrîd-i Sarih Tercümesi, Ankara 1974, c. 7, sh. 27.
[3] Tunçomağ, Kenan, İş Hukuku, İstanbul 1981, sh. 3 vd.
[4] Mecelle, md. 422; Tunçomağ, 3-5.
[5] Bkz: Ali Haydar, Dürre, 1/675 vd.; Mecelle, md. 495; TBK. md. 313/1; Eş-Şerif, Şeref bin Ali, İslamda İş ve Ücret Hukuku (Terc. Keskin, Mehmet), İstanbul 1986, sh. 51-53.
[6] Nafaka için bkz: İbn-i Abidin, Muhammed Emin, Redd”ül-Muhtar, Mısır 1967, c. 3, sh. 612-639.
[7] Ali Haydar, Dürer”ül-Hükkâm, 1/827 (Mecelle”nin 495. madde şerhi).
[8] Mecelle, md. 495; Ali Haydar, Dürer, 1/816-827.
[9] Kalkaşandî, Ahmed, Subh”ül-A”şâ, c. 2, sh. 329-331; Ali Haydar, Dürer, 1/826 vd.
[10] İhtisâb Kanunnâmesi, Topkapı, R.1935, vrk. 99 vd.; Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, c. II, Bursa, İstanbul ve Edirne İhtisâb Kanunnâmeleri. Buradaki Kanunnâmeler incelenirse, konuyla ilgili çok önemli hükümlerin yer aldığı görülür ve Osmanlı Devletinin nasıl İslâm Hukukunun hükümlerini tatbik eylediği de daha rahat anlaşılır. Tatbikat hükümleri olmaları açısından bizim için önem arzetmektedir.
[11] El-Mevsûat”ül-Fıkhiyye, Kuvevt 1985, C. l, sh. 289-290.
[12] İbn-i Abidin, Redd”ül-Muhtar, 6/70; El-Mevsûat”ül-Fık-hiyye, 1/289-290; Kadri Paşa, Muhammed, Mürşid”ül-Hayran (Terc. Akgündüz, Ahmet), md. 589 vd.
[13] İbn-i Abidin, Redd”ül-Muhtar, 6/70.
[14] İbn-i Abidin, Redd”ül-Muhtar, 1/555-556.
[15] El-Heytemi, İbn-i Hacer, Tuhfet”ül-Muhtac, C.2, sh. 406.
[16] İbn-i Nüceym, Zeynüddin, El-Bahr”ür-Redd”ül-Muhtar, 2/154, 6/70; İbn”ü-Hümam, Feth”ul-Kadir, 1/417.
[17] El-Heytemî, Tuhfet”ül-Muhtac, 2/406; Elmalı, Hak Dini, 4970.
[18] El-Heytemî, Tuhfet-ül-Muhtac, 6/145; Remeli, Ahmed, Nihâyet”ül-Muhtac, Kahire 1967, C.5, sh. 282.
[19] El-Heytemî, 2/406, 6/145; Remeli, 5/282-283.
[20] Damad, Mecma”ül-Enhür, 1/169-170, 11/393-394.
[21] Süleymaniye Kütüphanesi, Reşit Efendi, No: 1036, Vrk: 60-61.
[22] El-Cezîrî, Abdurrahman, Kitâb”ül-Fıkh Alel-Mezâhib”il-Erba”a, C. l, sh. 483.
[23] Âbî, Cevâhir”ül-İklîl, Mısır 1974, 1/91-93.
[24] Cezîrî, 1/485-487.
[25] İbn-i Âbidin, Redd”ül-Muhtâr, 1/381; Cezîrî, 1/487 .
[26] Cezîrî, 1/491.
[27] İbn-i Âbidin, Redd”ül-Muhtâr, 11/62 vd.; 74; İbn-i Nüceym, El-Bahr”ür-Râik, 11 /85-86.
[28] Eş-Şerif, 378-379.
[29] Remeli, 5/282-283; El-Heytemî, 6/145-146.
[30] Kur”an, Nebe” Suresi, Ayet, 8.
[31] Krş: Tunçomağ, 1/286 vd.
[32] Remeli, 5/282-283; El-Heytemî,6/145-146.
[33] Bkz. Milli Tetebbu”lar Mecmuası, Tevkiî Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi .
[34] 27 Cemâziyelâhir 1265 tarihli İrâde, Takvim-i Vakâyi, 1. Tertip, No: 406, sh. 2.
[35] Remeli, 5/282-283; El-Heytemi, 6/145-146.
[36] Remeli, 5/282-283.
[37] Eş-Şerif, 382-384.
[38] Eş-Şerif, 384-385; Mecelle, md. 189; Ali Haydar, 1/297-302.
[39] Tunçomağ, İş Hukuku, 1/266.
[40] Tunçomağ, İş Hukuku, 1/267-282.
[41] İş Kanunu, md. 64; Tunçomağ, İş Hukuku, 1/283-286.
[42] Tunçomağ, İş Hukuk, 1/289-292.
[43] Tunçomağ, İş Hukuk, 1/293-301.
[44] Danıştay, 8. Daire, 2.3.1976, Türk-İş, E. 1975/1993-K. 1976/672.
[45] Özay, İlhan, Devlet-İdarî Repm ve Yargısal Korunma, İstanbul 1986, sh. 29-37.